Sentencia Penal Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 38/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 38/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 179/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal
D. JORGE OBACH MARTÍNEZ
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 9 de marzo de 2020.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada procedente del mencionado Juzgado de lo Penal
seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas.
Han sido partes
Apelantes: D. Germán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Josefa Navarro Giménez y
asistido por el Letrado D. Raimon Gaspar Marzo, y D. Gumersindo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Marta Navarro Roset y asistido por la Letrada Dª. Cristina Gutiérrez Adell.
Apelada: el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia cuyo fallo tiene el siguiente tenor: Que debo condenar y condeno al acusado don Germán como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 234.1, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, A LA PENA DE CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado don Gumersindo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de hurto agravado en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 234.1, 235.1.7º, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a ambos acusados a abonar las costas procesales causadas en esta instancia por sendas mitades.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados formularon sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de lo Penal y a los que se opuso el Ministerio Fiscal; una vez tramitados, se remitió la causa a este Tribunal.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que tienen el siguiente tenor: Se declara probado que sobre las 10:35 horas del día 10 de abril de 2019 el acusado don Germán , mayor de edad, con N.I.E. núm. NUM000 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 12 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión, sustituida por la pena de doce meses de multa cumplida el día 2 de junio de 2016; condenado asimismo en virtud de sentencia firme de 3 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona como autor de un delito de hurto a la pena de cinco meses y 20 días de prisión, habiéndose acordado la suspensión el día 6 de junio de 2016, la cual fue revocada el día 16 de enero de 2019; y el acusado don Gumersindo , mayor de edad, con N.I.E. núm. NUM001 , sin residencia legal en España y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 21 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona como autor de un delito de hurto a la pena de cinco meses de prisión cumplida el día 4 de julio de 2018; condenado nuevamente por sentencia firme de fecha 9 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona como autor de un delito de hurto a la pena de cinco meses de prisión cumplida el día 4 de julio de 2018; condenado nuevamente en virtud de sentencia firme de fecha 29 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.

11 de Barcelona como autor de un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión cumplida el día 9 de mayo de 2018; condenado de nuevo por sentencia condenatoria firme de fecha 6 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión cumplida el día 4 de julio de 2018, se hallaban en Barcelona, en los alrededores de la Basílica de la Sagrada Familia, cuando, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se aproximaron al turista en tránsito don Leon y mientras el acusado don Germán realizaba labores de distracción consistentes en mantener una breve conversación con dicho turista el acusado don Gumersindo se apoderó de la cámara marca CANON modelo EOS 5D que el turista había dejado a su lado y la introdujo en la mochila que portaba tras de lo cual abandonó el lugar.

El acusado don Germán , por su parte, al comprobar que el otro acusado ya se había apoderado de la cámara, abandonó igualmente el lugar, siendo ambos interceptados por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM002 y NUM003 que se hallaban realizando labores de patrullaje de paisano y pudieron observar la escena descrita.

Los referidos agentes recuperaron la cámara sustraída (la cual se hallaba en poder del acusado don Gumersindo ) y la reintegraron a su legítimo propietario.

La referida cámara fotográfica ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 900 euros.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada.

RECURSO DE D. Germán
PRIMERO.- 1.1. El apelante solicita la nulidad del acto de la vista, que se celebró en su ausencia. En apoyo de su petición sostiene que no pudo acudir a la misma por encontrarse enferme, extremo que acreditó documentalmente en el acto del plenario, pese a lo cual, el juez de instancia optó por no suspender el señalamiento.

1.2. El documento en cuestión obra al folio 104. Es un informe suscrito por una médica de familia para su entrega 'a quien proceda', de fecha 27.11.19 (el acto de la vista tuvo lugar el 28.11.19), en el que figura la sola referencia ' Paciente que consulta por patología aguda que requiere reposo de 48-72 horas'. No hay ningún otro dato informativo de interés. Se desconoce, por tanto, qué tipo de patología o dolencia sufrió el apelante, y el alcance del reposo recomendado, esto es, qué tipo de actividades la dolencia le impedía realizar. Si se tiene en cuenta, además, que no se prescribió ninguna clase de tratamiento, es razonable que el juzgador de instancia no encontrara justificada la ausencia. Pero es que, además, el recurrente ha tenido la oportunidad de suplir el déficit informativo en esta alzada, justificando documentalmente o por otra vía, los extremos requeridos de complementación. Así las cosas, no encontramos motivos para disentir de la resolución del juez de instancia, que confirmamos, lo que nos lleva a rechazar la nulidad solicitada.



SEGUNDO.- 2.1. En segundo lugar, el recurrente discrepa de la extensión de la pena impuesta, alegando que los datos tomados en consideración son irrelevantes para superar el mínimo legal.

2.2. La sentencia de instancia dice lo siguiente: ' Al proyectar la regla penológica prevista en el artículo 66.1.3ª del Código Penal al marco penal resultante de la puesta en relación de los artículos 234.1 y 62 del Código Penal para determinar la pena a imponer al acusado don Germán este Juzgador se inclina por imponerle la pena de cinco meses y 29 días de prisión, y ello en atención a que la ejecución alcanzó el estadio de la tentativa acabada; a que el valor de la cámara objeto de la tentativa de sustracción supera el doble del umbral mínimo del delito menos grave de hurto; en atención también a que en el hecho intervinieron dos personas previamente concertadas entre sí y con reparto de papeles (lo que incrementaba las posibilidad de éxito y dificultaba la evitación y persecución del delito) y en atención, por fin, a que la víctima escogida fue un turística en un lugar muy turístico, con lo que al daño patrimonial potencial propio de toda tentativa de hurto se añadió un daño reputacional real y efectivo a la ciudad de Barcelona como destino turístico deseable y seguro'.

2.3. Pues bien, a la vista de la argumentación que realiza el juez de instancia, si bien ha de concederse parcialmente razón al recurrente, no por ello ha de tener lugar el efecto pretendido imponiendo la pena en su mínima extensión.

Como es sabido, si concebimos el derecho penal como una técnica de limitación del poder punitivo del Estado, deviene indispensable una motivación específica de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. Como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala II del TS, ' El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis.

En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas' (STS STS 922/2016).

A tal fin, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma a que se refiere el artículo 66 CP 'circunstancias personales del delincuente' es fácilmente asociable con los aspectos preventivoespeciales, y el de 'mayor o menor gravedad del hecho' con las finalidades retributivas y preventivo generales.

En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

2.4. A la vista de lo expuesto, hemos de señalar: a) El argumento del 'daño reputacional real y efectivo a la ciudad de Barcelona' carece de entidad suficiente para elevar la pena mínima. No se trata de un dato ni vinculado con las circunstancias del responsable, ni ligado a las del hecho, en los términos en que hemos aclarado antes. Pero es que, además, se responsabilizaría al sujeto de algo que le es ajeno, pues, a poco que se reflexione sobre ello, el 'daño reputacional' no deriva del concreto hecho delictivo, sino de la frecuencia con que se cometen hurtos en el territorio.

b) Ahora bien, la comisión conjunta incrementa la peligrosidad del hecho, al facilitar su ejecución, lo que aumenta su antijuridicidad material. Del mismo modo, el valor de la cosa sustraída, en conjunción con la circunstancia precedente, puede ser igualmente objeto de consideración.

Así las cosas, no encontramos razones para discrepar del resultado dosimétrico.

RECURSO DE D. Gumersindo

SEGUNDO.- 2.1. El apelante afirma que no existe prueba de cargo de su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, pues, según señala, no declaró la víctima en el acto de la vista, siendo así que las fotografías que obran en los folios 16 a 19 sólo identifican la cámara supuestamente sustraída, pero no el hecho de la sustracción.

2.2. La argumentación es insostenible: a) Es irrelevante que no prestara declaración la víctima cuando no percibió el hecho, que se cometió al descuido.

b) Ahora bien, hubo dos testigos presenciales: los agentes policiales que declararon en el acto de la vista y observaron cómo el acusado cogía la cámara y la introdujo en la mochila que portaba.

c) Pero, además, el hecho de que haya sido fotografiada por los agentes policiales constituye un dato que respalda sus declaraciones, pues evidencia que la víctima fue desposeída, siquiera momentáneamente de dicha cámara (véase la diligencia de entrega de efectos, folio 15), y que le fue restituida por los agentes, de modo que éstos hubieron de ocupársela a alguna persona.

En esta tesitura, siendo meramente exculpatorias las manifestaciones del recurrente, quien se limitó a reiterar que no había hecho nada, no podemos tildar de irrazonable o arbitraria la valoración probatoria realizada en la instancia.

2.3. Procede, por ello, la desestimación del recurso.

2.4. Por último, en cuanto a la adhesión del apelante al recurso del coacusado, procede remitirnos a lo señalado en el FJ 1º.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por los acusados contra la sentencia de instancia, CONFIRMANDO la mencionada resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.