Sentencia Penal Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 103/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000103/2019

NIG: 3802641220180000579

Resolución:Sentencia 000182/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001719/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Constanza; Abogado: Maria Yaneth Rodriguez Castañeda; Procurador: Maria Yurena Sicilia Socas

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de 2020.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000103/2019 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por los presuntos delito de estafa y apropiación indebida, contra D./Dña. Emilio, con domicilio en AVENIDA000, Edif. DIRECCION000, Poral NUM000, pta NUM001, Candelaria, con NIF núm. NUM002, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusaciónh particular Dª. Constanza, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARÍA YURENA SICILIA SOCAS y defendido D./Dña. MARÍA YANETH RODRÍGUEZ CASTAÑEDA, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. RAQUEL GUERRA LOPEZ y defendido D./Dña. MIGUEL VISCONTI SUAREZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 3 de julio del año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba modificó al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa cometido sobre vivienda previsto en el art. 249 y 250.1.1º y 6º del Código Penal o alternativamente de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.1º y 5º del Código Penal, en su redacción vigente a fecha de los hechos. Del referido delito responde el acusado en concepto de autor del art. 27 y 28 del CP. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado además a abonar a doña Constanza la cantidad de 49.061,16.- euros, por las cantidades entregadas por aquella y no recuperadas. Asimismo deberá ser condenado al abono de la cantidad de 6.000,00.- euros en concepto de daño moral. Costas.

La acusación particular tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida por distracción del art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 250.1. º y 5º y 74 del mismo texto penal vigente con anterioridad a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de julio. Es responsable criminalmente en concepto de Autor conforme a los art. 27, 28 y 31 del Código Penal, el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado: a) La pena de prisión de tres años y seis meses, y multa de 9 meses a razón de 10 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y todo ello con la expresa imposición de costas procesales al acusado, incluidas las de la acusación particular, por el delito a). b) Subsidiariamente, por el delito b) la pena de prisión de La pena de prisión de tres años y seis meses, y multa de 9 meses a razón de 10 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y todo ello con la expresa imposición de costas procesales al acusado, incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado además a abonar a doña Constanza la cantidad de 49.061,16.- euros, por las cantidades entregadas por aquella y no recuperadas. Asimismo deberá ser condenado al abono de la cantidad de 6.000,00.- euros en concepto de daño moral. Por último, deberá ser condenado además a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de costas de los procedimientos civiles interpuestos por la denunciante en orden a obtener la devolución de las cantidades entregadas.

TERCERO.- La Defensa solicitó la libre absolución.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.-

El acusado, D. Emilio mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 3 de abril de 2009, actuando en representación de GAROCHE 2005 SL -de la que era administrador-, suscribió con Constanza contrato privado de compraventa de obra en construcción, por el cual la denunciante abonó a GAROHÉ 2005 SL en concepto de parte del precio total de la vivienda identificada con el número NUM003 (parte alta/izquierda a fachada/edifico segundo o 'B'), con plaza de garaje, denominada NUM004 y trastero, identificado con el número NUM005, de la obra proyectada consistente en ''Diez viviendas, cuatro adosados, garajes y trasteros, divididas en dos edificios con cuatro viviendas cada uno, un edificio con dos viviendas, con su correspondiente plaza de garaje, garajes y trasteros sueltos y cuatro pareados en un parcela de su propiedad, sita en CALLE000, NUM006, donde dicen ' DIRECCION001', en el término municipal de La Matanza de Acentejo, de acuerdo al proyecto de ejecución redactado por el arquitecto don Santiago, colegiado número NUM007 de S/C de Tenerife, de conformidad con las normas urbanísticas imperantes en la zona y con licencia concedida', la cantidad de 50.000,00.- euros, mediante la entrega al acusado de tres pagarés por importe respectivamente de 26.000,00.- euros (número NUM008, de la entidad CajaCanarias de la cuenta corriente número NUM009, con fecha de vencimiento 2 de abril de 2009); 12.000,00.- euros (número NUM010, de la entidad CajaCanarias de la cuenta corriente número NUM009, con fecha de vencimiento 2 de julio de 2009); y 12.000,00.- euros (número NUM011, de la entidad CajaCanarias de la cuenta corriente número NUM009, con fecha de vencimiento 2 de octubre de 2009).

Los tres pagarés citados fueron cargados en la cuenta titularidad de la denunciante NUM012 (numeración actual de Caixabank), en fechas 7 de abril de 2009, 15 de julio de 2009 y 5 de octubre de 2009. El último pagaré fue endosado con fecha de 20 de noviembre de 2019 en una cuenta bancaria la empresa denominada DECOTACO SL de la que el acusado era también administrador y mediante la cual realizaba la construcción de las viviendas de la promoción.

El el contrato privado de compraventa se pactó como fecha de entrega de la vivienda y anexos por la promotora el mes de octubre de 2019, conociendo el acusado que Dª. Constanza había adquirido el inmueble con la intención de destinarlo a su vivienda habitual.

El acusado, con desprecio a su obligación legal no suscribió en favor de GAROCHE 2005 SL el seguro obligatorio exigido por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que obliga a asegurar las cantidades a cuenta del precio durante la construcción por los promotores o gestores para indemnizar el incumplimiento del contrato.

SEGUNDO.-

Vencido el plazo para la entrega de la vivienda y anexos, las partes mantuvieron conversaciones en relación con el mobiliario del inmueble al menos hasta el 3 de noviembre de 2010,. Ante la falta de entrega de la vivienda y anexos objeto de compraventa y sin que conste que las partes se dirigieran requerimiento extrajudicial alguno a efectos de cumplimiento del contrato, Dª. Constanza formuló reclamación civil de resolución del contrato, que fue resuelto por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de enero de 2013, condenando a la entidad Garoche 2005 SL a devolver a la denunciante las cantidades entregadas, 50.000 euros, más intereses y costas, siendo

infructuosa la ejecución al carecer la entidad de bienes? siendo posteriormente instado el procedimiento civil de responsabilidad civil del administrador, en el que acusado fue condenado por Sentencia de 12 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife a abonar a la denunciante la cantidad de 52.431,25 euros más intereses legales desde el 5 de agosto de 2011 y costas, habiendo recuperado al día de la fecha 3.370,09 euros por las cantidades entregadas al acusado como administrador de la entidad GAROHE 2005 SL.

Fundamentos

PRIMERO.-

Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal han calificado estos hechos como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y 250 1.1º y 6º del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos. Sin embargo ninguna de las dos acusaciones pudieron justificar en el acto del correspondiente Juicio Oral que en los ilícitos declarados se habían dado los requisitos específicos para la concurrencia del delito de estafa.

Estos son en esencia son dos. En primer lugar el delito de estafa exige siempre que haya un engaño y que este engaño sea bastante y antecedente o simultáneo al desplazamiento patrimonial y que, como consecuencia precisamente de ese engaño, haya habido un desplazamiento patrimonial por parte del engañado.

Hicieron ambas acusaciones, Ministerio Fiscal y Acusación Particular, un relato de los hechos, que de forma constante adjetivaron como fraudulentos. Pero estamos en un proceso penal en el que debemos de analizar minuciosamente cuáles son los hechos ilícitos y si estos efectivamente pueden ser encuadrados en el delito de estafa tal y como calificaron ambas acusaciones.

SEGUNDO.-

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado la posibilidad de considerar que el delito de estafa puede darse en lo que se llaman los negocios criminalizados. Son estos aquellos negocios de carácter civil o mercantil cuyo diseño no persigue otro objetivo que el del engaño de los que contratan y el consiguiente desplazamiento patrimonial a la contraparte que engaña. Citamos a continuación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 23 de septiembre del 2009 , la cual ofrece una recopilación del criterio jurisprudencial acerca de la esencia de la estafa a través del negocio criminalizado a través de una abrumadora cita de doctrina concurrente. Dice esta Sentencia lo siguiente: '... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/9 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 ) .

Como vemos la tipificación de un delito de estafa bajo la configuración del negocio criminalizado no excluye el análisis riguroso de la determinación del engaño bastante anterior o simultáneo al desplazamiento patrimonial. La misma Sentencia antes citada nos aclara lo siguiente: '...Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa...'.

TERCERO.-

En el caso objeto del presente enjuiciamiento, D.ª Constanza contrató la de una vivienda en el término municipal de La Matanza de Acentejo, suscribiendo un contrato privado con fecha de 3 de abril de 2009 con la empresa Garohé SL, administrada por D. Emilio por un precio total de 142.000 euros, recibiendo mediante tres pagarés en concepto de anticipo del precio una cantidad total de 50.000 euros. Por tanto, en consonancia con la jurisprudencia antes recogida, debe examinarse si la empresa vendedora propiedad del acusado pretendía no entregar la vivienda de la que trata el contrato y sí apoderarse de la parte del precio que por ella recibe. Si así hubiera sido esta actitud sería la que nos permitiría apreciar el engaño antecedente o concurrente que permitiera la calificación delictiva.

Por consiguiente, la cuestión que ha de ser dilucidada, pues es la que puede convertir en penalmente relevante la conducta negocial del acusado, es la de si a fecha de celebración del contrato privado, D. Emilio carecía de intención alguna de realizar la edificación y a pesar de ello se comprometió a entregar la vivienda a la compradora induciendo por tanto a la misma a realizar desembolsos patrimoniales a su favor.

En este sentido, de la prueba practicada resulta indiscutido que el acusado había efectuado, actuando como representante de Garohé 2005 SL mediante escritura de obra nueva y división horizontal otorgada ante la Notario de La Laguna, doña Ana María Álvarez Lavers, Protocolo 1037/2008, la división horizontal en las correspondientes fincas independientes del edificio en construcción, en fecha 26 de marzo de 2008. En la misma fecha, 26 de marzo de 2008, Garohé 2005 S.L. concertó un préstamo hipotecario con la mercantil Caja General de Ahorros de Canarias, por la que se gravaban las fincas del edificio en construcción. En concreto, la vivienda objeto del contrato de compraventa concertado con la denunciante quedaba sujeta a una responsabilidad hipotecaria por principal de 140.000,00.- euros, y el garaje, por 10.000,00.- euros y el trastero por 1.400,00.- euros, además de los correspondientes intereses ordinarios, de demora y costas y gastos. Dicho préstamo hipotecario tenía la calificación de préstamo a promotor y estaba vinculado a la cuenta titularidad de GAROHÉ 2005 SL, abierta el 17 de mayo de 2007, con número 2065 0006 80 1400172803 (numeración de la extinta CajaCanarias).

Se constata por tanto una inversión con el propósito real de construir sobre la parcela las viviendas, entre ellas la objeto de contrato de compraventa privado. Es más, a tenor de las declaraciones de denunciante y encartado no resulta controvertido que a fecha de celebración del contrato privado de compraventa el inmueble en cuestión ya había sido totalmente construida, manifestando Dª. Constanza que incluso se encontraba pintada.

Las partes discrepan en cuanto a la causa por la que la vivienda no fue finalmente entregada conforme a lo pactado. El encartado ha referido en el acto del plenario que se demoraron en la entrega de las viviendas y el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas con respecto a los plazos estipulados debido a dificultades con el Ayuntamiento en aspectos relativos al alumbrado. Aduce que durante el año 2010 mantuvo contactos con Dª. Constanza porque la misma pretendía que la vivienda le fuera entregada con un mobiliario distinto al que venía incluido en la promoción. Señala que fue la misma vendedora la que decidió no seguir adelante con la compraventa, como por otra parte ocurrió con los adquirentes de otras viviendas, bien porque la crisis económica no les permitía abonar el resto del precio, bien porque no les interesaba la compra de unos inmuebles cuyo valor de mercado se había devaluado notoriamente. Reconoce que la crisis económica provocó también problemas en la promotora, a pesar de lo cual se completó la obra y se procedió a la entrega de viviendas a los interesados, constando seis escrituradas y otras transferidas tras negociación con la entidad bancaria a la entidad Building Center S.A., no consiguiendo la inclusión de la vivienda objeto del contrato al constar su embargo preventivo a favor de la ahora denunciante. Dª. Constanza afirma que el encartado ni ninguna persona de la empresa se puso en contacto con ella, no consiguiendo que contestaran a sus llamadas de teléfono y encontrando cerrada la oficina de la entidad.

Se apuntan por el Ministerio Fiscal una serie de indicios que avalarían la atribución al encartado de una actuación dolosa inicial en el momento de la celebración del contrato o subsiguiente a fecha de cobro de los sucesivos pagarés. Así, se señala en primer lugar que los resultados negativos arrojados por las cuentas anuales de la empresa promotora en los ejercicios contables 2008 y 2009 demostrarían su falta de capacidad económica para asumir las obligaciones contractuales. Sin embargo, al tratarse de una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, y sin que obre en la causa que la misma tuviese promociones diferentes a la del edificio en cuestión, parece lógico desde un punto de vista del mercado empresarial que no arroje beneficios sino hasta la finalización de la obra y el cobro por tanto del importe íntegro de los precios convenidos por las viviendas entregadas. La falta de trabajadores de la empresa Garohé S.L. puede perfectamente explicarse por su limitado objeto de promoción, correspondiendo la realización efectiva de la obra a la empresa constructora Decotaco S.L., también propiedad del encartado. Se señala que por el encartado no se contrató el seguro de edificación exigido por la LODE, extremo este que no permite por si solo criminalizar un negocio contractual.

Se alude a las novaciones del préstamo hipotecario concedidas por la entidad bancaria, apreciándose según las acusaciones una amortización del préstamo inferior a la que correspondería a fecha de tales novaciones. No cabe compartir tal criterio. El referido préstamo hipotecario tenía un plazo de amortización de 384 meses por lo que su vencimiento estaba previsto para el 1 de abril de 2040, si bien fue objeto de novación modificativa, en virtud de la cual la mercantil Caja de Ahorros de Canarias concedió un plazo de DOCE MESES de CARENCIA, desde el 1 de abril de 2010 hasta el 1 de abril de 2011, siendo dicha novación formalizada en escritura otorgada ante la Notario de La Laguna, doña Ana María Álvarez Lavers, Protocolo 1986, en fecha 17 de junio de 2010. Nuevamente, en fecha 28 de julio de 2011, se realizó por parte de la mercantil una nueva modificación de la hipoteca, por medio de la cual se establecía un nuevo periodo de CARENCIA desde el 1 de abril de 2011 hasta el 1 de abril de 2012.

Pese a lo manifestado por las acusaciones, no ha aportado a las actuaciones calendario de amortizaciones del que se desprenda que a fecha de cada una de las novaciones la entidad prestataria hubiera dejado de abonar total o parcialmente las mensualidades de la hipoteca, antes al contrario tales operaciones revelan los intentos por parte de la entidad promotora de obtener unos periodos de carencia para hacer frente a su proyecto, resultando significativo que tanto en el mes de junio de 2010 como en el mes de julio de 2011 la entidad bancaria prestamista concediese tales novaciones, no siendo hasta el año 2013 cuando procedió a resolver la garantía, documentándose en autos que el crédito hipotecario se encontraba en proceso de ejecución judicial en Procedimiento nº 220/2013, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de La Orotava, habiéndose expedido certificación de cargas con fecha 5 de junio de 2015. Puede inferirse, por tanto, un problema de liquidez desde el año 2010, pero aun a fecha de 28 de julio de 2011 la empresa promotora y la entidad bancaria negociaban sobre la hipótesis de la culminación de la operación.

En relación con la modificación del objeto de la permuta pactada con los primitivos propietarios del solar, el hecho de que con fecha de 15 de diciembre de 2010 se estipulara que recibieran los mismos tres viviendas construidas, así como la constancia documental de la entrega en el mes de diciembre de 2010 de otras seis viviendas a sus respectivos compradores, en todos los casos mediante otorgamiento de escrituras públicas, son datos que respaldarían la posibilidad de cumplimiento todavía en el año 2010 de sus obligaciones contractuales por parte de la empresa promotora a pesar de las dificultades que atravesara.

Por último, el endoso del último de los efectos cambiarios librados por la denunciante a la entidad constructora de las viviendas no resulta sino una transferencia adecuada para la ejecución de la obra, sin perjuicio de la existencia de posibles maniobras no concretadas de descapitalización de la promotora que serían constitutivas en todo caso de un delito de insolvencia punible que no ha sido objeto de acusación.

No se encuentran elementos que permitan por tanto apoyar la presunción de las acusaciones de que el acusado desde el momento de la firma del contrato privado o antes del momento del cobro de los efectos cambiarios había descartado el cumplimiento de su contraprestación, la entrega de la vivienda, y que decidió apoderarse de las cantidades entregadas como anticipo o reserva del precio de la vivienda cuya compraventa había concertado.

Si bien no existe constancia de que la compradora reclamase de manera formal o informal a la entidad promotora el cumplimiento aun tardío de su obligación de entrega de la vivienda, pues en su demanda judicial ya solicita la resolución del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, debe aceptarse como más plausible que la entrega de la vivienda no tuvo lugar por causa imputable a la entidad promotora, la cual tampoco requirió a Dª. Constanza para que el otorgamiento de la escritura pública con pago del resto del precio y eventual subrogación en el préstamo hipotecario. Obra en la causa documental no impugnada ( documento cinco aportado por la defensa al Rollo de Sala ) relativa a comunicaciones entre la vendedora y la empresa promotora en los meses de octubre y noviembre de 2010 en relación con la dotación de mobiliario de la vivienda y la remisión de nota simple de la misma. Sin embargo, pese a esa frustración o incumplimiento contractual, no se ha acreditado un engaño inicial, ni siquiera coetáneo, siendo perfectamente posible atendiendo a los datos ya analizados que el final incumplimiento obedeciera a la coyuntura económica, dada la época en la que se sitúan los hechos, y que el encartado procurase hasta el año 2011 la entrega de la vivienda vendida en contrato privado y cobrar el precio íntegro estipulado.

Por lo que los hechos enjuiciados deben considerarse un ilícito civil y resolverse en esa vía, visto así mismo el principio de intervención mínima citado y el carácter residual del derecho penal, lo que hace que proceda la libre absolución del acusado.

CUARTO.-

Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal han calificaron de manera alternativa los hechos como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y 250 1.1º y 6º del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos. Sin embargo ninguna de las dos acusaciones pudieron justificar en el acto del correspondiente Juicio Oral que en los ilícitos declarados se habían dado los requisitos específicos para la concurrencia del delito de estafa.

Debe señalarse en primer lugar que, a pesar del tenor literal del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes con fecha de 13 de abril de 2019, parece discutible que el mismo pueda calificarse como contrato de promoción imobiliaria suscrito entre una empresa promotora y un particular interesado en la adquisición de la vivienda que finalmente se construya en la parcela propiedad de aquella entidad. Y ello es así en cuanto, de conformidad con lo manifestado por denunciante y encartado, la vivienda objeto de la relación contractual se encontraba, como se ha señalado anteriormente, plenamente terminada en el momento de la perfección de la relación contractual. De entender que se trató de un mero pacto de compraventa ni serían de aplicación las disposiciones de la Ley de 220/2015 de 14 de julio ni en consecuencia el dinero recibido por parte de la empresa administrada por el encartado lo sería en virtud de un título apto, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para integrar la distracción de tales sumas en el tipo penal de apropiación indebida entonces regulado en el artículo 252 del Código Penal.

QUINTO.-

En cualquier caso, aun admitiendo eventualmente que las partes concertaran un auténtico contrato de promoción inmobiliaria, en tanto en cuanto la instalación del alumbrado en el edificio se habría demorado hasta el año 2010, tampoco los hechos considerados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida imputado al encartado.

La falta de suscripción del seguro obligatorio y la no creación de una cuenta especial en la que se ingresaran las cantidades anticipadas por los compradores no son suficientes para penalizar la conducta del empresario promotor. En relación a los casos en los que, entregadas cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, el promotor no las ingresaba en una cuenta especial (prevista por la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, y derogada, aunque manteniendo esas disposiciones por la Ley 20/2015, de 14 de julio), no aseguraba su devolución para el caso de que la construcción no llegara a buen fin, y finalmente no entregaba la vivienda ni devolvía las sumas recibidas, existían dos líneas en la jurisprudencia. La primera consideraba que, en esos casos, el incumplimiento de las previsiones legales antes aludidas venía a ser suficiente para apreciar un delito de apropiación indebida. La segunda sostenía que, si tal cosa ocurría, existiría una infracción administrativa, acreedora de su correspondiente sanción, pero no se podía apreciar un delito de apropiación indebida si el dinero entregado se había destinado a la finalidad para la que se entregó, es decir, a la construcción de la vivienda. Desde esta perspectiva, la finalidad de la entrega no era ingresar el dinero en una cuenta, sino destinarlo a la construcción. La discrepancia interna fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017, en el que se acordó:

'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

2. Tras el referido Pleno no jurisdiccional, La Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó la STS nº 406/2017, de 5 de junio , a tenor de la cual: ' La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad'.

Por lo tanto, solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.

En el caso de autos la prueba practicada no permite concluir que la suma de 50.000 euros entregada en concepto de anticipo por la denunciante fuera destinada por el encartado a otras finalidades distintas de la específica construcción. No ha sido rebatida la afirmación del encartado de que ni la entidad promotora ni la entidad constructora de las que era administrador afrontasen en ese periodo de tiempo otras obras o promociones. Por el contrario, el otorgamiento de al menos seis escrituras públicas de compraventa a lo largo del mes de diciembre de 2020, por lo que tras el cobro de los pagarés se culminaron los flecos que quedaban pendientes para la obtención de las correspondientes cédulas de habitalidad. Por otra parte, el endoso del último de los tres efectos cambiarios a la entidad constructora Decotaco S.L. parece un destino natural para los fines constructivos, sin que por otra parte se haya practicado prueba documental o pericial alguna que permita conocer qué gastos fueron afrontados por la entidad promotora o la entidad constructora, no pudiendo en consecuencia excluirse que el dinero aportado por la denunciante fuere destinado a la obra, bien para la instalación de los servicios comunes, bien para atender a otros gastos como el pago de las mensualidades del préstamo hipotecario, y así en la escritura de segunda novación del crédito hipotecario de fecha 28 de julio de 2011, aportada como documento siete al Rollo de Sala, se aprecia que la empresa había abonado la suma de 813.751,50 euros del préstamo hipotecario. Se aportó como documento doce por la defensa al Rollo de Sala los modelos 347 de los ejercicios 2008 y 2009 de las mercantiles Garohe S.L. y DecoTaco S.L.U. que se reflejan operaciones entre ambas por importes respectivamente de 1.151,850 euros en 2008 y 430.500 euros en el ejercicio 2009.

Por consiguiente, no habíendose desvirtuado el principio de presunción de inocencia, procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.-

En materia de costas, se declaran expresamente las mismas de oficio, pues no se aprecia temeridad o mala fe en el querellante, habida cuenta que incluso el Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación y que por otra parte no ha mediado petición expresa de condena en materia de costas por la defensa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Emilio de los delitos de estafa y apropiación indebida que eran objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.