Sentencia Penal Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 182/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

C 914937160

37051530

N.I.G.:28.045.00.1-2019/0005832

Procedimiento Abreviado 182/2021

Delito:Abuso sexual a menores de 16 años

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 665/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 182/2021

Procedimiento Abreviado 665/2019

Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DOÑA Mª DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

DOÑA TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 182/2022

En Madrid, a 28 de marzo de 2022

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada PAB 182/2021, dimanante de las Diligencias Previas 665/2019 que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción Nº 5, mixto, de los de DIRECCION000, seguida por DELITO de ABUSO SEXUAL.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, quién dirige la acusación por delito de ABUSO SEXUAL, contra Rogelio,representado por el procurador D. Nöel Alain Dorremochea Guiot y asistido del letrado D. Nicolás Lerma Burrows.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Dña. Mª del Sagrario Herrero Enguita, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Atestado Policial, que por turno correspondió al Juzgado de Instrucción Nº 5 de los de DIRECCION000, DPA 665/2020 en las que resultaba investigado Rogelio. Concluida la fase de Instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, señaló vista para juicio oral, llevándose a cabo su celebración en el día 3 de febrero de 2022 y posterior continuación el 25 de febrero siguiente. En la vista del Juicio Oral, se han practicado las siguientes pruebas: Interrogatorio del Acusado, testifical de Matilde, reproducción de la prueba anticipada realizada a la menor Nieves., testifical de Rosendo, Paula y Petra; pericial de Pura. También la documental por reproducida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Abuso sexual tipificado y penado en los art. 183,1 y 4 d) del CP, por lo que procedería la imposición de una pena de 3 años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 44 del CP). Añadiendo, como medidas, conforme al art, 192 del CP, que se imponga la medida de seguridad de libertad vigilada por plazo de cinco años consistente en:1. La obligación del acusado de participar en programas de educación sexual ( art. 106.1 del CP); la prohibición del acusado de aproximarse a menos de 500 m. de R.E.P.B., de su domicilio, centro de estudios o cualquier otro que frecuente la perjudicada así como comunicar con ella por cualquier medio ( art. 193.3.2). Conforme al art. 192.3.2 del CP, la Inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que tenga relación con menores de edad por tiempo de cinco años. Conforme al art. 57, como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a menos de 500 m. de la menor Nieves., de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente la perjudicada así como comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años. En cuanto a la responsabilidad civil, se debía indemnizar a Marí Luz en la cantidad de 1.500€ por los daños morales.

TERCERO.-Por la defensa, se interesó la libre absolución de su patrocinado. Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando los autos conclusos y Vistos para dictar Sentencia.

En la tramitación de los autos se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Probado y así se declaraque Rogelio, NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1986, en Bolivia, hijo de Alonso y de Adriana y sin antecedentes penales, entre las 20:00 y las 21:00 h. del día 14 de noviembre de 2019, se encontraba en el domicilio donde convive la menor Nieves junto con su madre y su hermana menor Bárbara., PLAZA000, NUM002, NUM003, en DIRECCION000, junto con su pareja sentimental, quienes aceptaron quedarse a cenar en dicha vivienda. Petra, que así se llamaba la pareja de Rogelio, y Matilde, madre de las menores, fueron a la cocina a preparar la cena, quedando Rogelio junto con las dos menores, en el salón, concretamente en el sofá, estando la menor Bárbara, de 6 años, a su derecha y Nieves, de 11 años, a su izquierda.

A Nieves., de 11 años, el acusado le acababa de abrir una aplicación en el Ipah, por lo que se encontraba contenta, a la vez que la otra niña se entretenía con el móvil, si bien Rogelio, repentinamente y sin explicación, con ánimo libidinoso, introdujo su mano por debajo de la camisa de Nieves, por la espalda, subiendo al pecho y bajándola hasta la ingle, momento en que dio la niña un respingo y se levantó para dirigirse a la cocina con su madre.

La menor Nieves. se ha adaptado de forma ordinaria a su vida, sin repercusión en su entorno personal, familiar o escolar.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Sobre los hechos.

El Acusado Rogelio depuso en primer lugar. Él estaba con su pareja, llegó Matilde y dijo que iba a recoger a las niñas. Hacía mal tiempo y decidieron irse a casa de Matilde, por las niñas. En el transcurso dijo Matilde que tenía ropa para vender y subieron. A las 9:30 estaban en la vivienda. Sí es cierto que se quedó con las dos niñas en el salón y la madre y su novia fueron a preparar la cena. Nieves, la mayor, tenía una aplicación bloqueada, en su móvil y se lo dice a su madre y la madre le dice que la ayude. Estaba sentado en el sofá. Su pareja se probaba ropa. Todas las puertas estaban abiertas, Nieves hablaba por el teléfono, Matilde con él. Su pareja entraba y salía y se probaba ropa. Se quedó con la mayor y la madre le dijo que fuera a por la Tablet. Bárbara (menor de 6 años) jugaba y le pidió su móvil y se puso a jugar con él en el sofá, a su derecha. Nieves trajo la Tablet y se puso a su izquierda. Intentó desbloquear la aplicación y la niña le intentó quitar la Tablet, la pequeña quería jugar y él estaba con la Tablet. Su pareja le trajo cocacola y volvió a la cocina. La desbloqueo la app y la niña fue a decírselo a la madre a la cocina y la madre le dijo que volviera al salón y él ya estaba con Bárbara jugando al juego. Su pareja volvió a entrar y salió otra vez. La madre entró a coger platos. Petra trajo más pinchos morunos y les dijo que empezaran a comer y ella ya se quedó en el salón.

Pasarían 20 o 25 minutos. No le tocó los pechos, la otra menor estaba a su lado. Bárbara reclamaba continuamente su atención. Tampoco le metió la mano por dentro de la ropa. El tenía la Tablet en la mano.

La relación con Matilde y sus hijas era buena, pero se llevaba mejor con Rosendo (su pareja).

A la defensa. Conoce a Paula, sobrina, se la presentó Rosendo; ella había tenido un problema de violencia de género y le pidió que le diese de alta en la Seguridad Social. A Paula le sentó mal que no lo hiciera y todo esto viene de ello. Paula no tenía nada de relación con él. La veía en el Bar, pero no hablaba con ella. Paula decía que le metía los cuernos a su pareja y que era mujeriego. Se llevaba bien con la niña mayor y podía tener influencia sobre ella.

La cocina está del salón a tres metros y está cerrada. Cuando la niña mayor va a la cocina ya le ha desbloqueado la aplicación. Cenaron en una mesa junto al sofá, unos 15 minutos y jugaban con Petra. Contó la niña que le hacían bulling en el cole y le dijeron que no hiciera caso. La madre les mandó a dormir a las niñas y ellos se fueron también. Le dio a Nieves dos besos.

Se enteró de la denuncia cuando fue al Bar de Rosendo, quién iba con las niñas. Las niñas al verlo se pararon y Rosendo le dijo 'sabrás tú lo que has hecho' y le dijo que las había tocado. Sabe que las menores han cambiado su versión porque su pareja habló con Rosendo y que a Bárbara le había dicho que dijera la verdad y a Nieves, porque sino la mandaba a un internado.

Comenzando por la prueba testifical, se reprodujo en primer lugar la prueba anticipada respecto de R.E.P.B. quién afirmó: que esto lo ha comentado con personas de la familia, tiene 11 años, está en 5º curso. Le han tocado el pecho y luego se salió porque le daba miedo y él dijo que sino se sentaba no le iba a enseñar cómo se hacían las cosas; entonces se sentó y paso 'eso'. Habla de Rogelio, era amigo, mío no, de su madre y su padre. Le caía bien. Estaba en casa, con mamá y la mujer de Rogelio. Ellas dos en la cocina y yo en el salón, con mi hermana y Rogelio. Era por la noche. Le dijo a Rogelio que le enseñara como entrar en la cuenta de la profe para estudiar y le empezó a tocar. Le empezó a meter la mano dentro de la camisa. Se fue a cargar la Tablet y él le dijo que se sentara. Le dijo que sino se sentaba que no le iba a contar más cosas. Estaban en el salón, en el sofá, yo a la izquierda el en medio y su hermana a la derecha. Ahí le pidió que le dejara entrar en la cuenta y ahí fue cuando le tocó. No se acuerda exactamente. Le tocó con las manos. Se acerca y le metió la mano dentro de la camisa y yo salí corriendo. Le daba miedo contarlo a su madre, estaba como paralizada. El le dijo que sino se volvía a sentar no la iba a ayudar más.

Se volvió a sentar de nuevo y le dio el móvil para jugar y ella se levantó y se fue a la cocina. Ya no quería estar allí. No pasó nada más. La tocó arriba y luego intentó tocarle las partes bajas, en el mismo momento que debajo de la camisa. Quería tocar abajo pero no le dejó. La mano se iba para abajo, por la tripa y para abajo. Llevaba puesto su pijama. Solo metió la mano por la camiseta.

Le volvió a ver el viernes, era octubre, salía del bar de su tío y le dijo 'hola Nieves', le dio mucho miedo y se puso a correr y se fue al cole.

A la defensa. El salón es grande y tiene una ventana grande, mesa de centro e iban a cenar allí. Mama estaba en la cocina con Petra. Iban a comer en la mesa grande, pero al final fue en la del sofá. Las puertas siempre abiertas. Su hermana no vio porque estaba con el móvil, yo con la Tablet, su madre y Petra no vieron nada, porque él si venían, paraba' de hacer eso'. Lo habló con su hermana, con su prima, se lo dijo en cuanto llegó. Cuando pasó lo de Rogelio no hizo nada. Apagó la Tablet y volvió, cenó, comió cerca de él y cenaron sentados en el sofá. Ya no estaba al lado de Rogelio, se sentó sola, al lado de su madre y se fue a la cama. Se despidió de él normal, como cualquiera.

Su prima Paula se lo contó a su mamá. Le dijo que le metió la mano dentro de la camisa. A su hermana se lo dijo cuando estaba ya en la cama. Su hermana le dijo que no le tenía confianza a su mamá y se lo quería contar, pero llegó el tiempo de ir al cole y se lo contó a su prima. Su hermana le contó que le había rozado las piernas. Ella sólo vio que se acercaba a ella, se ponía a su lado, pero no vio nada. Mi hermana no llamaba la atención de Rogelio, no había cosquillas, no estaba pendiente de Bárbara.

Continuó la testifical de Matilde, madre de la menor. Ese día invitó a Rogelio a su casa, le iba a mostrar ropa. La niña tenía que bajar una aplicación del Colegio y le dijo que se lo pidiera a Rogelio 'trae tu Tablet y que te enseñe'. La pequeña estaba al lado, en el sofá, él en medio. Nosotras nos fuimos a la cocina a preparar la cena. Salón y concina están a un paso y le pidió a Petra que le ayudara, mientras tanto pasó eso. La ropa se la probó después de la cena. Las niñas y él estarían más de 20`. Ella no entró entre tanto, la pareja de Rogelio no sabe. Sirvieron la cena en la mesita del sofá. Ya en la cena no estaban agusto. Rogelio no comió nada y parecía que no estaba agusto. Petra estaba normal y notó a su hija inquieta. A ella no le contó directamente sino a su prima y Paula a Rosendo. Le pidió a su hija que se lo explicara. Luego le dio vueltas durante una semana antes de denunciar. Le dijo la niña que Rogelio le había manoseado por el pecho, que iba para abajo y se asustó y se levantó, ya no se quiso sentar al lado de Rogelio. Le tocó hasta la parte de la tripa. La pequeña le ha dicho que lo que Rogelio le dice es que esto es un juego. Con todo esto se fue a informar a una Asociación y la obligaron a denunciar. No sabe si Paula le pidió a Rogelio que le diera de alta en la seguridad social, que sepa no está molesta con él. Nieves no cree que exagere. Es buena y seria. Estudia muy bien. La pequeña es más hiperactiva, se mueva más. La vida siguió normal, siguió estudiando. Petra le pidió que recapacitara y quiso llegar a un acuerdo; le dijo que al meterse el servicio social, primero estaba su hija. La pequeña dijo que era un juego porque Rogelio le dijo a la niña que eso era un juego, que no comentara. Le tocó la piernita ( a la pequeña).

No recuerda si Paula hablo con su hija mayor antes de que fuera por casa, va poco por casa, pero se tienen confianza. Cuando se enteró se quedó en shock y no sabe porqué esperó hasta el dia 26 para denunciar, sabiéndolo desde el 18. No dudaba de la versión de los hechos. Su hija le dijo que no llegó a pasar por la zona de debajo de los pantalones, piensa que no. Cuando su hija va a la cocina no lleva la Tablet ni nada. Al cole les lleva Rosendo siempre. Le metió mano desde arribe y le manosea, no sabe si los dos pechos o el pecho en general. La manoseaba arriba, pro la blusa.

El siguiente testigo, Rosendo, pareja de la madre depuso en el sentido de ser la pareja sentimental de Matilde, viven juntos. Era amigo de Rogelio, él no estaba en la casa, a él se lo contó Paula, le contó que había tocado a la niña y decidieron contárselo a la mama y se procedió a la denuncia. A la mama se lo dijo al día siguiente. Le contó la niña que estaba sentado en el sofá y les tocó las piernas, tanto a una como a otra, de Nieves no le dice nada más. Se lo contó a Matilde el mismo día, cuando llegó del trabajo o al dia siguiente, esperó al dia después del cumpleaños de su hijo. Paula no le contó que había pedido ayuda a Rogelio. Nieves es aplicada y sin ningún reproche. Se lleva bien con ella. Es la más tranquila, Bárbara más nerviosa. Lo habló con Nieves, primero con la niña, los 4 ( las 2 niñas, Paula y él). Paula no se lo cuenta a solas, sino con las niñas delante. Vieron que dejarlo más tiempo iba a ser peor.

A continuación depuso como testigo Petra. Ahora no son pareja. Llegaron a casa de Matilde y comenzaron a ver ropa, a probársela, Matilde le dijo que tenía ropa para vender. Paula llamó por teléfono y habló con Nieves. Ella salía a enseñar lo que se probaba. Matilde dijo que había que preparar la cena y se quedaron los tres en el salón. Ella fue a ayudar para la cena, unos 20 minutos para hacerla. La madre salió una vez al salón y ella 3 veces. Rogelio en el salón con las dos niñas. Nieves quería que Rogelio le ayudara con una aplicación, primero en el móvil y luego en la Tablet. Se la instaló Rogelio y la niña se lo dice a Matilde. Ella salió al salón a llevar limones y no notó nada. Entró Nieves dos veces en la cocina. La más pequeña jugaba. Se despidieron normal, con besos.

Se enteró por Rogelio, se sorprendió, no vio nada ni notó nada. A la madre la vió por la calle después de la denuncia. Que no le daba credibilidad a las niñas'. La madre advirtió a la niña que le dijera la verdad, que sino la mandaba interna. No tiene relación con Paula le dijo que no tenía seguro, que le dieran de alta ella y Rogelio y decidieron no dárselo. Paula decía de Rogelio que era un mujeriego y que le estaba poniendo los cuernos. Lo del Bulling de Rosa es antes de cenar. Que se probó la ropa nada más llegar.

En continuación de juicio el día 25 de febrero fue citada, Paula. Estaba de visita a casa de su tía. Su familia tiene un restaurante, Galicia y allí vio a Nieves y le dijo que le tenía que contar una cosa muy fuete que le había pasado. La llevó al aseo y se lo contó. Que había estado en su casa Rogelio y su mujer y que preparaban la cena las dos mujeres y él la empezó a tocar y le metió la mano por debajo de la camiseta e intentó por el pantalón pero ella se quitó cuando empezó a bajar. Ella ya no se quiso volver a sentar a su lado. Ella salió corriendo a la cama, pero su madre le hizo volver y al no querer sentarse, él la chantajeó diciendo 'pues ya no te voy a volver a ayudar'. Le dijo que no se lo había contado a su madre porque Rogelio le dijo que nadie le iba a creer. La conversación se inicia en el Bar y termina de contárselo en su casa. Que a su hermana le tocó las piernas. Luego llegó Rosendo a la casa y se lo contaron. La niña repetía 'me tocó' y yo le decía cómo y dónde. Le dijo que le había tocado por debajo y por encima, que le metió la mano. Tardaron una semana en contárselo a la madre. Se iba a Barcelona a un cumpleaños y no querían ponerla nerviosa. No es cierto que se llevara mal con Rogelio, no tenía ningún conflicto con él, no le pidió que le diera de alta laboral, podía haber pedido eso a su tío, el del restaurante. El día de los hechos hablo con Nieves por videollamada y se llevaba bien con Petra. No recuerda que le dijera a Petra que saliera de la habitación. A Rogelio le conoce por Rosendo, donde va a su restaurante. Cree que tiene una empresa. En el bar se decía que era mujeriego, pero no lo ha visto con nadie.

Se entrevistó con las dos niñas a la vez. Solo quería saber la verdad y a posteriori las dijeron que Rogelio podría ir a la cárcel. Si consideró ir a la policía desde el primer momento. Con Nieves nunca ha cambiado de versión. La pequeña parece que le dijo a la madre que pensaba que eso era un juego. Todos sabían que ella estaba de baja médica.

A continuación se practicó prueba PERICIAL, compareciendo por videoconferencia Dñª. Loreto. Se ratificó en su informe, entrevistando personalmente a las menores, intervino también en la grabación de la prueba preconstituida. Afirmó que no se pueden aplicar criterios de credibilidad porque el testimonio de la niña es escueto, necesitaba más relato libre, es un suceso puntual de escasa complejidad y no se puede aplicar la técnica de credibilidad del testimonio. Las técnicas no son posibles si el relato es corto y sencillo. Es un suceso puntual, tocamiento en un pecho. No añadió más datos.

Es un testimonio directo y no se hicieron preguntas sugestivas. No se detectó animadversión hacia Rogelio.

A la defensa. El interrogatorio continuado a que se sometió por parte de los familiares empeora la versión, es decir, de tanto contar, puede cambiar la versión. La niña no fue obligada a decir nada, ni nunca añadió información diferente. Afirmó finalmente que no consideraba a la menor influenciable.

En cuanto al resto de pruebas, por reproducidas la documental y elevación a definitivas de las calificaciones provisionales. La Defensa interesó la libre absolución, consideraba que existían numerosas contradicciones y tuvo miedo por lo que le dijo la madre que la podía llevar a un internado.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos, según se fundamentará, son constitutivos de un delito de Abuso Sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del CP, en relación con los art. 27 y 28 del mismo cuerpo legal, que penaliza al que realizare actos de contenido sexual con menor de 16 años, delito del que responde a título de autor Rogelio.Todo ello sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, interesaba se tuviera en cuenta el párrafo cuarto, letra d) de dicho art. 183, circunstancia a la que posteriormente nos referiremos.

El artículo 183.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) castiga, como autor de un delito de abusos sexuales, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años.

Atendidas las consideraciones precedentes, estimamos que la calificación más adecuada a los hechos enjuiciados es la de abuso sexual, en su tipo básico. Se ha descrito, en hechos probados que el hecho a imputar al acusado parte de un comportamiento libidinoso como es el de introducir la mano por debajo de la ropa a una menor de 16 años, alzarla al pecho y comenzar a bajar la mano hacia sus partes íntimas, hecho interrumpido por parte de la víctima cuando la mano estaba ya en el comienzo de la zona inguinal. Lo relevante es que se realicen actos de contenido sexual. ( STS 377/2018, de 23 de julio). Cuando se ha exigido contacto físico o corporal entre sujeto activo y pasivo, ha de ser entendido como la realización conjunta del hecho, con la exigencia de un contacto corporal; mientras que el abuso sexual a menores se consuma mediante la realización de actos sexuales que lleguen a cristalizar en acciones directas entre el autor y su víctima ( hacerle desnudarse). Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulta el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la encarnación delictiva debe ser de abuso sexual.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro existe 'cuando se lo somete a comportamientos sexuales no queridos por ella, así como también obligarle a realizar actos de contenido sexual (desnudarse).

En el caso presente esta Sala da por cierta la comisión del delito. El hecho típico describe un acto de contenido sexual, que implica contacto con la víctima en el sentido expuesto, introducción de la mano por debajo de la ropa y tocamiento en pecho, torso y siguiendo hasta la zona vaginal, interrumpido por la menor, siendo el aspecto subjetivo ese ánimo libidinoso del que se habla en hecho probados y que vendría a ser el hecho mismo de la conciencia de llevar a cabo un acto de contenido sexual, que en este punto sería el contacto con zonas erógenas de la menor.

Para valorar la concurrencia de los requisitos del art. 183 del CP y en consonancia con la prueba practicada, también la jurisprudencia reconoce la habilidad de la declaración de la víctima, muy especialmente en los delitos de ordinaria comisión clandestina cuales los sexuales, cometidos contra menores, para desvirtuar la presunción de inocencia; y señala unas pautas para ayuda de los tribunales -no se trata de una prueba tasada- en la evaluación probatoria, como son: prontitud en la denuncia, persistencia, ausencia de incredibilidad subjetiva, sin móviles espurios, y verosimilitud, con corroboraciones externas.

En primer lugar se valora acerca de la prontitud en la denuncia. En el caso que nos ocupa, los hechos ocurren entre las 20 h del dia 14 de noviembre y las 21 horas y son denunciados por la madre de las niñas el dia 26 de noviembre a las 17;45 h. La defensa puso en tela de juicio su veracidad y la rareza de no acudir de inmediato a denunciar el hecho. No nos parece extraño y dicha tardanza ha sido debidamente justificada por las manifestaciones de Matilde y de los testigos que han depuesto. La niña lo cuenta el mismo dia 14, por la noche, a la hermana pequeña, pero deciden no contarlo a la madre pos si se enfada. Espera Nieves al día siguiente, que viene su tia Paula, a cuidar de ellas ya que su madre y Rosendo, la pareja de esta, van a ir tres días a Barcelona a celebrar el cumpleaños del hijo mayor de Matilde. El dia 15 llega Paula y coincide en el Bar donde Rosendo acaba de traer a las menores del Colegio y nada más verla, Nieves se la lleva al baño y le dice que le tiene que contar. Paula dice que se lo cuente mejor por la noche y alarmada por los hechos, decide contárselo a Rosendo, quién escucha la versión de Nieves y de Bárbara, la otra menor y se ponen de acuerdo para no contárselo a la madre hasta que vuelvan de Barcelona. Cuando la madre llega el dia 18, se lo cuentan y, según las manifestaciones de Matilde , entra en schock, lleva al dia siguiente a la niña al pediatra, quien le dice que coja hora con un psicólogo y a su vez habla con la oficina de víctima de violencia, que le dice que denuncia obligatoriamente, yéndose a la Comisaría en ese momento, dia 26 de noviembre.

Tal y como se ha descrito, si bien han pasado 7 días, ello no empece a pensar que se haya retrasado de propósito la denuncia o que se haya estado fabricando una descripción de los hechos. Matilde, madre de la menor justificó, ante la gravedad de lo que se le contaba, que quería constatar la verdad de lo que su hija decía, ante las graves consecuencias que la denuncia pudiera tener, reconociendo que incluso le había dicho a la niña que si mentía luego le mandaba a un internado, y que lo que estaba contando podía llevar a Rogelio a la cárcel.. Tampoco supone un exceso de tardanza una semana, pues en cualquier caso, se llevó a la niña al pediatra, se intentó que la recibiera un psicólogo y finalmente se pidió ayuda social. Lo cierto es que a partir de la denuncia se mantuvo la unidad familiar con apoyo a la menor, quién como han afirmado todos los intervinientes en el juicio, reconocieron que la menor en ningún momento cambia su versión.

El segundo criterio a valorar es la persistencia de incriminación, que también concurre en este caso. Basta examinar el testimonio de la menor, oficialmente en el momento de preconstituir la prueba ante el Juez, psicólogo, Ministerio Publico y letrado de la defensa, prueba que se reprodujo en el acto del juicio, como en los sucesivos relatos que realiza la menor a sus parientes cercanos donde la descripción de los hechos es coincidente en todos.

En su declaración afirmó que le había tocado el pecho, que le empezó a meter la mano dentro de la camisa, que le tocó con la mano, que salió corriendo, le dio miedo, le toco arriba y luego intentó tocarle las partes bajas, pero no le dejó, la mano se iba para abajo, por la tripa. Recordemos que la niña se lo cuenta en primer lugar a su hermana pequeña, por la noche, quién afirmó que a ella le tocó la pierna, aunque a posteriori dijo que pensó que era un juego; después se lo contó a Paula, quien en el acto del juicio contó que la niña le dijo que le empezó a tocar, le metió la mano por debajo de la camiseta e intentó por el pantalón, pero que ella se quitó cuando empezó a bajar; luego conoció la versión Rosendo, que quedó convencido de lo que le dijo la niña, que él le había tocado y finalmente se lo contó a la madre, varias veces para que esta confirmara que era verdad y la madre afirmó que le dijo que la mano entró por debajo de la blusa y que se iba para abajo. Esto es, el testimonio sino es idéntico, es prácticamente igual en todos los intervinientes, sin cambiar la versión de los hechos, con seguridad en sus afirmaciones y reiterándolo ante quién le preguntaba.

La tercera pauta que debe ser tomada en consideración es la relativa a la ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es la ausencia de móviles espurios en la denuncia de los hechos por parte de la menor. Del resultado de la prueba practicada, ninguna duda cabe que no existe ningún tipo de animadversión entre acusado y víctima, pues la niña afirmó que eran amigos, aunque Rogelio más de su madre y que ella se llevaba bien con Petra, pero que se conocieron en el Restaurante de Rosendo, donde solia Rogelio ir a tomar algo casi todos los días. La madre, Matilde, alegó que aún hoy hizo lo que tenía que hacer pero que estuvo varios días en schock, que intentó constatar por todos los medios la veracidad y que eran amigos y le parecía buena gente, aunque se decía que era mujeriego. Rosendo dijo que se llevaba bien con él, que eran amigos y le conocía de cinco o seis años. A la testigo Paula la defensa puso en tela de juicio su testimonio. Afirmo que Paula les había pedido a la pareja que les hiciera un favor, que les diera de alta en la Seguridad Social y que ellos se negaron.

Paula negó haber dicho a la niña que había que devolvérsela ( en el sentido de que por no haberle dado de alta, le tenían que hacer algo), que no dependía de ellos para obtener una prestación; que ella podía pedir que le diera de alta Rosendo, al que iba a ayudar a su restaurante cuando se lo pedía o su propia familia, que enfrente tenía otro restaurante; que solo le había visto en dos ocasiones previas y que le tenía por amigo de la familia, aunque fuera cierto que se rumoreaba, en el Bar, que era mujeriego y le engañaba a Petra. Esto último se deben considerar meras conjeturas de la defensa pues las razones de Paula son coherentes y lógicas, pensando en el bien de la menor y en el hecho mismo de que apenas se veían y trataban.

Por último se exige que se valore igualmente la concurrencia de una serie de corroboraciones periféricas que justifiquen la credibilidad de la versión de la víctima:

a.- En primer lugar la exploración practicada en el acto del juicio de la menor Nieves, viene a coincidir en lo sustancial con lo declarado por la misma en la prueba preconstituída. A su prima Paula, a la pareja de su madre, Rosendo, a su madre, Matilde. Dichos testigos realizan un relato coherente con el mensaje recibido, el modo en que se produce el hecho, el lugar, un sofá, la posición del acusado y las dos hermanas, sin que existan datos que hagan pensar en un móvil inventivo o simulado o un ánimo de perjudicar al acusado.

b.- A contrario deben valorarse las afirmaciones de Rogelio y su pareja en contradicción con el resto de la prueba. Si bien es cierto que el salón y la cocina estuvieran muy próximos y con las puertas abiertas, la media de tiempo en que se tardó en hacer la cena es de media hora o veinte minutos y el espacio-tiempo, en el que afirman estas dos partes que estaban jugando pudo ser aprovechado perfectamente por el acusado para introducir su mano por el interior de la ropa, acto este que puede suponer menos de 30 segundos y que permite consumar el hecho.

c.- Quedarían por contrastar las afirmaciones de la perito psicóloga en cuanto al hecho de ratificarse en el acto del juicio de la imposibilidad de valorar la credibilidad del testimonio conforme a criterios científicos y que los datos facilitados por la menor son escuetos y ocurridos en un breve período de tiempo, afirmando también que el mero hecho de contar su versión varias veces, entendiendo por estas la descripción a los familiares cercanos, descripción que con el nuevo relato se puede variar, es un riesgo que no concurre en el presente supuesto. Esta Sala reitera lo que la jurisprudencia, entre otras STS 293/2020, de 10 de junio, explica acerca de las pruebas periciales y los peritos en particular que, resumidamente afirma que 'no es el perito alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen el área decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado.'

Pues bien y en relación con esta pericia, la falta de confirmación científica sobre la credibilidad no excluye lo que afirmara la perito, esto es, que el testimonio de la niña es directo, claro, corto, que no fueros sugestivas las preguntas, y por tanto las respuestas fueron naturales, que no detectó animadversión al acusado, que no se detectaron signos de que estuviera obligada a decir nada que no quisiera, que tampoco estuviera contaminada, que la niña no parecía influenciable.

A raíz de esta última afirmación, también queremos poner de manifiesto que tanto la madre, como Rosendo, como Paula, coincidieron en afirmar que la niña era normal, consciente, buena estudiante, seria y que no tenían dudas de que les hubiera mentido.

Ya para terminar y como corolario a la valoración llevada a cabo, hemos de decir, añadiendo a los datos objetivos ciertas circunstancias subjetivas a tener en cuenta, que la niña, en su declaración, afirmó que dio el respingo porque sintió miedo y su actitud ante el peligro fue la de acudir corriendo hacia donde estaba su madre y si bien no se lo contó porque la madre le dijo que volviera al salón, la actitud con Rogelio cambió, pues se alejó en el sofá y este le recordó que se portara bien, que sino no la volvería a ayudar. Cuando se sentaron a cenar ya se colocó al lado de su madre, quién notó que estaba intranquila y se marchó en cuanto que le dijo que se fueran a la cama. Tampoco pasó desapercibida a la madre el cambio de actitud de Rogelio, quién no cenó apenas nada y se fueron enseguida, que esto la dejó perpleja ya que se había esmerado en preparar la cena. Esta actitud indica, a priori, la existencia de un suceso extraño y descontrolado y que provoca una reacción contraria a lo normal, como es el hecho de cenar amigablemente en tu casa con unos invitados.

El delito, por tanto, se considera consumado, la prueba practicada suficiente para la incriminación y por lo tanto desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.-En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del artículo 183.4.d) del Código Penal que el ministerio Fiscal solicita que se estime, el código establece:

'4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 69/2014, de 3 de febrero (RJ 2014, 816) (Ponente: Antonio del Moral García) atiende a un supuesto de tío-sobrina, pero resulta ilustrativo para analizar la configuración legal del subtipo agravado:

'Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad'.

Considera el Tribunal que el acusado no es familia de la niña, ni tampoco existía para con ella una situación de superioridad o prevalimiento pues se veían esporádicamente y era la segunda vez que Rogelio subía a la casa.

En cualquier caso, como dice la STS de 27 de enero de 2021, esta circunstancia exige una cierta preeminencia de su autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para el acto objeto de imputación ( STS 917/2013 de 17 de Diciembre). Pues bien tal ventaja o aprovechamiento no se suscribe ni contiene en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni se desprende de los interrogatorios llevados a cabo en el acto del juicio oral, ni le es dable presumirla a este Tribunal, que más bien piensa que se aprovechó del efecto sorpresa en la menor, de la que esperaba no le delatara.

CUARTO.En lo que respecta a la concurrencia de circunstancias modificativas, ninguna petición se llevó a cabo en este sentido, por lo que ningún pronunciamiento se debe hacer.

QUINTO.En lo que respecta a la cuantificación de las penas, la petición del Ministerio Público no puede ser atendida en todos los supuestos propuestos. Por estricta aplicación del art. 183.1, el arco de penalidad está entre 2 y 6 años, pena que podrá ser aplicada en toda su extensión por el Tribunal al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes, de conformidad con el art. 66.1.6º del CP, graduación de la pena que habrá de hacerse en atención a las condiciones del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso esta Sala considera que, si bien la conducta debe ser reprochada a efectos penales, la carencia de antecedentes penales del acusado en el momento de los hechos, y el hecho mismo de que la acción fue interrumpida por la menor, ocurrida en un breve lapso de tiempo, conducen a la imposición de la pena en el mínimo legal, al hallarnos en el tipo básico.

En cuanto a las penas accesorias, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, conforme al art. 44 es consecuencia de la condena penal.

También el art 57 contempla como pena accesoria la implantación de una serie de prohibiciones que se recogen en dicho texto:' 1. Las autoridades judiciales, en los delitos de..., contra la libertad e indemnidad sexuales, ..., atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. La pena de prisión y las prohibiciones que se impongan se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Dicho art. 48 aclara cuales pueden ser dichas prohibiciones, a título de pena privativa de derechos:' 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.'.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

En este caso concreto, la prohibición de aproximación y acercamiento lo será por tres años y ello por cuanto que al imponerse las penas en el mínimo, parece lo más coherentes, que las penas accesorias se impongan de la misma manera.

Ha de considerarse pena accesoria también, la contemplada en el art. 192.3 del CP que establece para los condenados a pena de prisión del Cap. II bis o V del CP que se le imponga, en todo caso y sin perjuicio de las penas que corresponda por los art. precedentes, una pena de Inhabilitación Especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena impuesta de privación de libertad. Considera este Tribunal que dicha prohibición sea de cinco años. Considera también que el acusado es merecedor de dicha pena pues su conducta para con los menores ha de ser evitada, sobre todo en lugares donde la permanencia en el tiempo podría llevar a actos similares a los enjuiciados.

Aparte lo dicho, el propio Código Penal y conforme a los art. 192 y concordantes del mismo, establecen una serie de medidas de seguridad a cumplir conforme se dispone en dichos art. y que se orientan a la reeducación conductual del condenado. En relación con las Medidas de Seguridad que propone el art. 192, vigente en el momento de los hechos, nos encontramos con la medida de Libertad Vigilada. La medida de libertad Vigilada, que será de entre 5 y 10 años cuando el delito cometido sea grave. Queda al libre criterio del juzgador no imponerla en los supuesto en que el delincuente fuera primario y basándose en todo caso, en la menor peligrosidad del autor. El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de esta medida cuyo cumplimiento es sucesivo, es decir, una vez extinguidas el resto de penas.

Este Tribunal considera que dada la penalidad mínima que ha sido propuesta y el hecho mismo de que el condenado sea delincuente primario, dice en su favor el que no sea objeto de medidas como esta propuesta. Las condiciones del hecho y del autor, y la circunstancia de que es delincuente primario, excluyen su aplicación.

A efectos de cómputo de pena, se abonará el tiempo que ha estado privado de libertad

SEXTO.-Lógicamente la producción de un daño conlleva la reparación del mismo y la indemnización de los perjuicios, conforme a lo establecido en los art. 109 y 116 del CP. Cierto es que en el acto del juicio no se llevó a cabo prueba alguna justificativa del perjuicio, ni la tutora legal, madre que depuso en el acto del juicio hizo incapié ni insistió en obtener cantidad alguna pero, se debe valorar la decisión de denunciar y ponerlo en conocimiento así como la colaboración con las autoridades y Juzgado para que se produjera el enjuiciamiento y el obvio percance que supuso para la menor la realización de su declaración y la necesariedad de olvidar lo ocurrido, circunstancias que permiten afirmar que es necesario hacer una valoración aproximada del daño sufrido y la necesidad de ser reparado, que a falta del petitum del tutor, será lo recogido por el Ministerio Público en su escrito de calificación. Esta obligatoriedad, además, resulta de lo dispuesto en el art. 193 del CP: 'En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil....', como se puede observar, da a entender la obligatoriedad de fijar un mínimum indemnizatorio.

De lo que no hay duda es de la existencia de un daño moral, que por sí se produce con la comisión del delito y del que en este momento solo podemos decir que fueron los propios parientes lo que dijeron que la niña continuó haciendo vida normal y consideran que lo ha superado, por lo que la cantidad de 1500€, es suficiente para restablecer el definitivo equilibrio que el hecho dramático ha producido. Esta Sala, con la libertad de criterio a la hora de fijar la responsabilidad civil que le concede el artículo 115 del CP, considera que dicha indemnización es ajustada a los daños morales sufridos por la menor, siempre teniendo en cuenta la enorme dificultad de fijar una indemnización por este concepto que no puede ser objetivizada dado su carácter eminentemente subjetivo.

SEPTIMO.COSTAS. Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito.

Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) prevé en su art 239: 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el art 240: 'Esta resolución podrá consistir: ...En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...'

Tal como resaltan entre otras las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero (RJ 2001, 280) y 1164/2004, de 13 de octubre (RJ 2004, 7593), tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo, sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Rogelio como autor penalmente responsable de un delito de Abuso Sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años,y como PENAS ACCESORIAS la de:

A) La Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Laprohibición de comunicación y aproximación a la víctima, La prohibición de aproximación conlleva la obligación de no acercarse a la víctima a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, a menos de 500 m. de distancia. La prohibición de comunicación conlleva la obligación de abstenerse de ponerse en contacto con la víctima por cualquier medio oral o escrito, telefónico, telegráfico o telemático, penas todas ellas que se cumplirán de manera simultánea junto con la pena principal. Todo ello por tiempo de tres años.

C) Inhabilitación Especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años.

Estas medidas se aplicarán simultáneamente con la pena

Deberá indemnizara la perjudicada R.E.P.B, por sí o a través de su representante legal si es aún menor de edad en el momento del cobro, en la cantidad de 1.500 €por los perjuicios sufridos.

Se le condena asimismo al pago de las costas causadas.

Una vez declarada la firmeza de dicha resolución, e iniciada la correspondiente liquidación de condena, procédase al abono del tiempo transcurrido en prisión, si lo hubiere.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.