Sentencia Penal Nº 183/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 315/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE.

D ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

MAGISTRADOS.

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE MENORES

DE CÓRDOBA

DILIGENCIAS DE REFORMA Nº 661/08

ROLLO Nº 315/10

SENTENCIA Nº 183/10

En la ciudad de Córdoba, a doce de julio de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de Menores de esta Ciudad, que ha conocido las Diligencias de Reforma nº 661/08 por delitos de robo con violencia en las personas y coacciones, a razón del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 ; siendo parte apelada la menor Isabel , asistida del Letrado Sr. Villarreal Saez. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Menores se dictó Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: que en Córdoba, en la mañana del día 29 de Septiembre de dos mil ocho, la menor Isabel discutió en su domicilio con Petra , con quien mantenía relación de cierta amistad, al haber realizado llamadas telefónicas al novio de Isabel .

Esta le pidió el móvil Movistar para comprobar el registro de llamadas, sin que se lo devolviera. Juntas se dirigieron a las inmediaciones de un Instituto donde volvieron a discutir y tras devolverle el móvil a Petra , y mientras ésta atendía una llamada, le quitó, sin que conste violencia alguna el chaquetón y el bolso que llevaba, conteniendo 5,50 euros, documentación y otro móvil Ericssorn modelo Z-310i, insultándola diciendo "eres una puta, guarra, zorra, te tiras a todos los tíos que pillas en tu camino, te quieres tirar a mi novio", marchándose del lugar Isabel .

Petra contó a algunos amigos que Isabel no le devolvía sus efectos y acompañada por uno de ellos, Martin , fue al encuentro de Isabel sobre las 13:50 horas, localizándola en las inmediaciones del ambulatorio "Fuensanta".

Tras pedirle el bolso reiteradas veces, a lo que se negaba Isabel , este le dijo que para devolvérselo, antes se la tendría "que chupar" a Martin , a lo que en principio se negó Petra , pero posteriormente accedió a ello, tras hablarlo con Martin alejándose unos metros del lugar y realizando una felación a éste.

A la vuelta al lugar, se encontraba allí un menor de unos 14 años, de identidad desconocida, y no creyendo Isabel que lo hubiera hecho, le exigió que lo hiciera con ese chico a lo que Petra se negó pues no lo conocía, diciéndole Isabel que no le devolvería el bolso y la agarró del pelo, tirándole hacia el suelo. Por ello, Petra se alejó con este menor y le realizó una felación volviendo al lugar. Petra se alejó con este menor y le realizó una felación volviendo al lugar. Petra no se sintió coaccionada ni intimidada para realizar las dos felaciones, haciéndolo por propia voluntad.

Al manifestarles que ya lo habían realizado, Isabel le dio un tortazo en la cara y le dijo que le devolvería lo que le interesara, entregándole el chaquetón, las llaves y quedándose con el resto.

Petra sufrió lesiones consistentes en eritema en región maxilar superior izquierdo, que solo precisaron para su curación de la primera asistencia en dos días sin impedimentos para sus ocupaciones habituales.

El día seis de Octubre de 2008, se le hizo entrega del bolso recuperado al ser entregado por desconocidos en dependencias policiales, con todos sus efectos salvo el móvil Ericson y 5,50 Euros.

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SEGUNDO .- En la referida Sentencia se ha dictado el siguiente fallo: " Que debo absolver y absuelvo a Isabel de los delitos de que fue acusada, con todos sus favorables pronunciamientos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por el Ministerio Fiscal, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la Defensa de la menor, que impugnó el mismo. Se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo, celebrándose vista el día 8 de julio de 2010, tras lo cual fue objeto de deliberación por la Sala.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, que debe completarse con que la intención de Isabel al quitar el bolso a Petra era la de quedarse con algunos de los efectos que contenía el mismo, de ellos el dinero que llevaba y su teléfono móvil.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio acusatorio en este juicio venía fijado en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, en las que, al igual que en las alegaciones provisionales, imputaba a Isabel un delito de robo con violencia en las personas de los arts. 237 y 242.1 y otro de coacciones del art. 172.1, ambos del Código Penal .

La sentencia del Juez de Menores absuelve a la menor de ambos delitos, y frente a esta resolución se alza el Ministerio Público que, en dos motivos de impugnación subsidiarios, el primero respetando los hechos probados de la sentencia, y el segundo buscando una revisión de la base fáctica de esa resolución, viene a interesar nueva sentencia que declare responsable a la menor de una falta de hurto del art. 623.1 o de apropiación indebida del art. 623.4 y de un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal , solicitando por ello la imposición de sendas medidas y una indemnización para la víctima.

De entrada, respecto de la primera de las infracciones que la parte recurrente pretende se aplique, ningún problema plantea la falta de hurto que es homogénea con el robo; pero no puede afirmarse lo mismo respecto de la falta de apropiación indebida.

La Jurisprudencia es prácticamente unánime en considerar el robo o el hurto infracciones heterogéneas respecto del delito de apropiación indebida. Audiencias Provinciales como las de Málaga (S. 25-11-2002 ), Zamora ( S. 2-12-1999 ), A Coruña (26-5-1999 ), Toledo (S. 12-3-1999 ), Sevilla (SS. 27-5-2002 , 26-1-2004 y 4-4-2006 ), Las Palmas (S. 19-5-2004 ), o Zaragoza (S. 18-3-2009 ) se han pronunciado en este sentido. También el Tribunal Supremo ha admitido la existencia de vulneración del principio acusatorio en estos casos, valiendo como ejemplos sus Sentencias de 24 de noviembre de 1992 o incluso, en relación al tipo básico de apropiación indebida, la de 13 de enero de 2002.

En este caso, al no existir acusación concreta por la falta de apropiación indebida, no se puede condenar por la misma, pues ese cambio de título de imputación, aunque sea de forma alternativa, tenía que haberse formulado por la acusación pública en el trámite de conclusiones para evitar una situación de indefensión a la inculpada.

SEGUNDO.- En primer lugar, se analiza la denuncia de inaplicación del art. 623. 1 del Código Penal , al considerar el Ministerio Fiscal que, partiendo de los mismos hechos probados fijados en la sentencia, debe considerarse a la menor responsable de una falta de hurto.

En el relato fáctico de la resolución recurrida se declara expresamente que la menor, sin violencia, le quitó a Petra el chaquetón y el bolso y se los llevó, sin hacer ninguna referencia al ánimo que le guiaba en ese momento, de donde se debiera inferir que lo hacía con ánimo de lucro. Sin embargo, esa omisión parece integrarse con el fundamento de derecho segundo, donde recoge que "la menor no tenía intención de enriquecerse con el bolso y demás...".

La cuestión se centra, pues, en el elemento subjetivo de esta infracción contra el patrimonio, la cual se tiene que inferir de los hechos objetivos declarados probados.

Se delimita un primer momento en que Isabel se apodera del bolso con sus efectos y un chaquetón, en la que no hace exigencia alguna a la dueña, llevándose aquéllos consigo. Como razona el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, estos hechos considerados en ese momento constituyen claramente una falta de hurto, al no estar valorados los efectos en cuantía superior a 400 euros.

Y no debe obviarse que cuando dicha menor viene a reclamar a Petra que realice determinados actos si quiere recuperar sus bienes, ha pasado un tiempo desde la primera acción, surgiendo a raíz de que esta última, acompañada de un tercero, la busca con ese objetivo. Todo indica que nos encontramos ante algo que nace en la mente de la menor, tras ser requerida por aquélla para la devolución de sus cosas. El ánimo debe determinarse en el instante del apoderamiento, y ningún dato surge de la prueba practicada de que la intención desde el inicio al apropiarse de los efectos, fuese la de procurar posteriormente que Petra realizase una y otra felación a dos muchachos que aún no habían aparecido en la escena.

Ello resulta aún más claro del dato fáctico que se recoge en los hechos probados de que, aún después de la práctica de los dos actos sexuales, Isabel se niega a devolverle todos los efectos, diciéndole que le daría lo que quisiera, entregándole sólo el chaquetón y las llaves, quedándose con el resto de lo que le había sustraído.

Pero es que, además, resulta increíble que se niegue esa intención de apoderamiento cuando, sin introducir la intervención de terceros en la posesión de esos efectos, se concluye que, siete días después de los hechos, se hace entrega a Petra de algunos objetos, pero que no se recupera ni el dinero ni el teléfono móvil que llevaba en el bolso.

Corolario de lo razonado es que ese ánimo de lucro es predicable en la menor desde su primera acción, e incluso que ha dispuesto de algunos de los efectos ilícitamente aprehendidos; por lo que debe revocarse la sentencia de instancia y declararla responsable de una falta de hurto del art. 623. 1 del Código Penal .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesa también en su recurso que se declare a la menor responsable de un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal ; el cual es negado en la sentencia, razonando en el fundamento de derecho segundo que no cabe esa calificación dado que la menor efectuó la felación porque le vino en gana, como ella misma manifestó en el acto de la audiencia.

El recurso del Ministerio Público tiene como base una doble fundamentación: en primer lugar, respetando el contenido de los hechos probados de la sentencia, entiende que debe deducirse la existencia de esa infracción criminal al recogerse en los mismos que cuando Isabel exigió a Petra que realizase la felación a un menor de unos catorce años que se encontraba en el lugar, esta última se negó, y solo ante la manifestación de la primera de que en ese caso no le devolvería el bolso, así como que la agarró del pelo y la tiró hacía el suelo, fue que Petra que alejó con el menor y le realizó aquel acto de contenido sexual. Interpreta el Ministerio Fiscal que cuando a continuación se recoge que Petra no se sintió coaccionada ni intimidada para realizar las dos felaciones haciéndolo por propia voluntad, se refiere en realidad a que no veía afectada su libertad sexual, pero no a que previamente no se sintiese compelida a realizar el acto contra su voluntad.

En segundo lugar, para el caso de que la Sala no entienda que el delito de coacciones se infiere de los propios hechos declarados probados; aprecia el Ministerio Fiscal que existe una contradicción entre esas dos afirmaciones, estando ante un relato oscuro, y que debe acudirse a la valoración de la prueba para determinar que sí existió ese acto de compeler a Petra a realizar algo que no quería.

La lectura del apartado fáctico de la sentencia determina cierta incongruencia en el relato, pues el Juzgador empieza copiando el apartado de hechos de las conclusiones del Ministerio Fiscal, que claramente conduce a esta infracción criminal contra la libertad cuando refiere que Petra realiza la felación a consecuencia de decirle Isabel que si no la hace no le devuelve el bolso, e incluso tras agredirla llegando a ocasionarle lesiones de naturaleza leve.

La afirmación posterior, claramente incorrecta desde el punto de vista técnico al introducir conceptos jurídicos en el relato de hechos, debe entenderse en el sentido de que en la tesitura en que se encontraba Petra de que si no realizaba una y otra felación, no recuperaba el bolso con sus efectos y su chaquetón, ella prefiere conseguir los objetos y somterse al chantaje, sin sentirse por ello afectada en su libertad sexual. Pero esto no implica la inexistencia de las coacciones, puesto que se ve constreñida a realizar un acto contra su voluntad, que aunque no lo considere importante, lo tiene que efectuar a una persona que no elige y en un sitio y momento no determinado por ella. Ello integra los requisitos de este tipo de infracción penal.

Para que existan coacciones desde el punto de vista del tipo recogido en el Código Penal resulta necesario, en primer término, una conducta violenta de contenido material o intimidativa exigida contra el sujeto pasivo bien de modo directo o indirecto; cuyo modus operandi , en segundo término, vaya encaminado a un objetivo de impedir hacer lo que la Ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; tercero, que exista un animo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena; y por último, la ilicitud del acto examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, que no ha de estar legítimamente autorizado para emplear esa violencia o intimidación.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, tanto cuando exige a Petra realizar la primera felación al muchacho que le acompañó para reclamarle la devolución de los efectos, con la amenaza de que caso contrario no se los devolvería, cuanto, con más razón, en ese segundo momento en que le exige ese mismo acto sexual a un chico que ni siquiera conoce, con la misma amenaza unido al empleo de violencia física, concurren claramente los elementos de la coacción; porque obliga al sujeto pasivo a hacer en ambos momentos lo que no pensaba realizar, y aunque ella por su propia formación y personalidad no otorgue especial relevancia a ese tipo de acción, sin sentir violada su dignidad sexual, lo cierto es que coarta su libertad de elección, que se extiende tanto a la persona, como al momento y el lugar en que se vio obligada a hacerlo. Resulta claro que sin la intervención de Isabel , ninguno de esos dos actos los hubiese ejecutado, al menos en esos momentos.

Lo razonado supone que deba considerarse a la anterior responsable de las coacciones que le imputa el Ministerio Fiscal; pero con lo que no está de acuerdo este Tribunal con la Acusación pública es que los hechos integren un delito del art. 172 del Código Penal , entendiendo que tienen encuadre más adecuado en la falta de coacciones del art. 620.2 del mismo texto punitivo.

La diferencia entre una y otra radica en la gravedad o levedad de la vis física o moral y las características del resultado, lo que supone una apreciación circunstancial relativista.

En primer lugar, si acudimos a la gravedad del medio utilizado por el sujeto activo para obligar a la víctima a hacer aquello que no quería, nos encontramos con una exigencia de poca entidad, pues tras haberle sustraído unos efectos de poco valor económico, la amenaza se limita a no devolvérselos si no practicaba una determinada conducta. No sólo es el escaso valor de los objetos, sino la facilidad que tenía Petra , que no debe olvidarse contaba ya veinte años de edad, para haber reaccionado ante esa sustracción, denunciando los hechos a la Policía, y no someterse a la voluntad coactiva de quien se los había quitado.

Sí atendemos a la intensidad de la violencia ejercitada, nos encontramos sólo con una mera amenaza de que no le devolvería lo que le había sustraído; y en cuanto a la agresión física, también es de poca entidad, al constar el resultado lesivo en una sola asistencia y dos días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Quizás donde se pudiera buscar la mayor gravedad a la acción sería en el alcance y significación del objetivo perseguido por la menor, dado que en principio se puede predicar de trascendente que le obligase a realizar dos felaciones, coaccionándola en su libertad sexual. Pero ello debe ponderarse en atención al significado que la víctima daba a esos actos, y aquí entra todo lo que se ha manifestado anteriormente de que, por las razones que sean y por extrañas que nos parezcan, no se sintió afectada en su dignidad sexual a la hora de ejecutar la conducta a que fue compelida.

Es en esto último donde se debe tener en cuenta el testimonio de Petra , cuando declaró en el acto de la audiencia que no le importó realizar las felaciones a esos dos chicos y que lo único que quería era recuperar todos sus efectos. En realidad, el atentado se produjo sobre su libertad de elección, el cual no tiene la entidad suficiente para elevar los hechos a la categoría de delito.

En consecuencia procede revisar también la sentencia, considerando a la menor Isabel responsable de una falta de coacciones del art. 620.2 del Código Penal .

CUARTO.- En cuanto a las medidas que deban imponerse a Isabel por esta conducta, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, vino a solicitar que se le impusiesen las de prestaciones en beneficio de la Comunidad ( art. 7.1 k) y la DE prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima (7.1. i).

El apartado tercero del art. 7 de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores establece que para la elección de las medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible a la prueba y valoración jurídica de los hechos, pero también, a la edad, circunstancias familiares y sociales, personalidad e interés del menor, y todo ello según el resultado de los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores.

En el supuesto de autos obra un informe del Equipo Técnico B de la Fiscalía de Menores sobre Isabel (folios 105 a 110) que abunda en una situación familiar desestructurada, abandono de los estudios, y en cuanto a la situación personal, en una educación permisiva sin una adecuada supervisión sobre su conducta y su educación en general, sin que haya existido la necesaria transmisión de valores. Al mismo tiempo se refiere su bajo nivel de formación, potenciado con un escaso desarrollo de las habilidades cognitivas, presentando un estilo de vida más caracterizado por destrezas de tipo social, limitado a motivaciones básicas, sin inquietudes y con actividades y relaciones superficiales, sin perspectivas de mejora ni proyecto de futuro.

Aunque en un principio se aconsejaba la medida de libertad vigilada con obligaciones de actividad formativa o laboral, el Ministerio Fiscal modificó la misma entendiendo que resultaba más adecuado la imposición de prestaciones en beneficio de la Comunidad, interesando un total de cien horas. No obstante, al quedar los hechos reducidos a dos faltas, dada la irrelevancia de la pluralidad de infracciones (art. 11 ), conforme el art. 9.1 L.O.R.P.M , el límite máximo queda en cincuenta horas. Ante la propia entidad de las coacciones y la reiteración de la conducta de la menor, la Sala entiende adecuada la fijación de la medida en ese máximo permitido para las faltas.

También se entiende necesaria la otra medida propuesta de prohibición de aproximación y comunicación, en orden a la adecuada protección de la víctima, la cual se limita a un radio de cien metros, y a un periodo de seis meses, que es el máximo que se permite en el art. 9.1 para las faltas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal ejercita en nombre de la víctima acción de responsabilidad civil, y conforme a lo que permite el art. 61 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor , la dirige tanto respecto de la menor responsable, cuanto de sus representantes legales, que responderían con aquélla de manera conjunta y solidaria.

Acudiendo a la normativa del Código Penal, arts. 109 y ss., en la indemnización debe incluirse, en primer lugar, el dinero y el valor de los efectos sustraídos que la dueña no ha llegado a recuperar. Es decir, la cantidad de 5,50€ y un teléfono móvil que deberá ser tasado en fase de ejecución de sentencia.

En segundo lugar, por la lesiones que sufrió a consecuencia de la agresión de que fue objeto Petra . El informe de sanidad determina que tardó en curar dos días, que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; por lo que, computándose a 30€ cada uno de ellos, resulta la cantidad de 60€.

Por último, el Ministerio Fiscal reclama en favor de Petra la cantidad de 300€ en concepto de daños morales. En este sentido, la perjudicada no ha acreditado que sufriese más perjuicios que los correspondientes a la perdida de aquellos efectos y a las lesiones, pero al afirmar que no le importó realizar las felaciones, no puede considerarse que haya sufrido perjuicios morales por estos hechos. Volvemos a lo anteriormente razonado sobre el escaso valor que otorga esta persona a su dignidad sexual, por lo que no debe existir resarcimiento económico por este concepto.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Menores de Córdoba, en las Diligencias de Reforma número 661/08 , y en consecuencia, revocamos dicha resolución y declaramos a la menor Isabel responsable de una falta de hurto y de otra falta de coacciones, imponiéndole las medidas de cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la Comunidad, y prohibición de aproximación a Petra a una distancia de 100 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses, y a indemnizar a la anterior, de manera conjunta y solidaria con sus representantes legales, en la cantidad total de 65,50 euros, más la cuantía en que se tase en ejecución de sentencia el teléfono móvil sustraído, más los intereses legales; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.