Sentencia Penal Nº 183/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 146/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00183/2010

SENTENCIA

NÚM. 183/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veinte de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado que por delito de estafa en continuidad delictiva se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Murcia, bajo el núm. 116/09 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Murcia como Procedimiento Abreviado núm. 112/08 contra Juan Manuel , representado por el Procurador don Carlos Sagaseta López, y defendido por la Letrada doña Rosa María Hernández González, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 23 de marzo de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Juan Manuel , nacido el 08-10-1968, con DNI NUM000 , y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones, siendo la última en sentencia firme de fecha 26-12-2007, por un delito de maltrato familiar, a la pena de 6 meses de prisión, con suspensión de la ejecución de la condena en fecha 26-12-2007, después de haber sido despedido en fechan 28-03-2007 de la empresa Redes de Autos, S.L., para la que trabajaba, con propósito de beneficio económico, tras retener en su poder una tarjeta Solred número 70431013025500104, asignada a la matrícula 5673CPL correspondiente a una grúa de la empresa, cuya manipulación correspondía al acusado, en el periodo comprendido entre el 31 de marzo y el 17 de octubre de 2.007, hizo un uso continuado de la misma para repostar con vehículos particulares en diferentes estaciones de servicio, ascendiendo la suma defraudada a 10.077,70 euros".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 248.1 y 249 , en relación con el artículo 74 del Código Penal , a la pena de 30 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Redes de Autos, S.L. en la suma de 10.077,60 euros por el importe defraudado".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Juan Manuel interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 146/10, dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter el Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el acusado a treinta meses de prisión por un delito continuado de estafa, el objeto único del recurso, es obtener una rebaja de la pena hasta seis meses de prisión, rechazando el recurrente la fijación de la pena en la mitad superior, al considerar que en el supuesto la reiteración en las infracciones, todas ellas constitutivas de falta, ya se ha tenido en cuenta para calificar los hechos como constitutivos de delito.

SEGUNDO.- Al respecto ya se pronuncio la STS 22/9/2000 : "No obstante, como la voluntad impugnativa del recurrente se orienta claramente a cuestionar la gravedad de las penas que le han sido impuestas y el Tribunal de instancia, por otra parte, anunciando primero que concretará las penas en el mínimo legal, expresa a continuación que es obligado imponer en su mitad superior la pena correspondiente a la infracción más grave en los dos delitos continuados que aprecia -uno de estafa y otro de falsedad en documento oficial- esta Sala no puede menos de señalar que, en la determinación de la pena por el delito continuado de estafa, se ha incurrido en una infracción del art. 74 CP tal como este precepto viene siendo interpretado por la última jurisprudencia emanada de esta Sala. Las Sentencias 1640/1998, de 23 de diciembre EDJ1998/30987 y 1.160/1999, de 14 de Julio EDJ1999/21407, han declarado que no resulta imperativa la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, establecida en el art. 74.1, "in fine", CP EDL1995/16398 , cuando el delito continuado de estafa -y lo mismo puede decirse de otras tipicidades contra el patrimonio- es el resultado de la acumulación de varias faltas de la misma índole. En estos casos, no es necesaria la imposición de la pena en su mitad superior por dos razones fundamentales: a) porque constituiría una infracción del principio "non bis in idem" valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas. Las razones expresadas -se dice en la Sentencia 1640/1998 EDJ1998/30987 - "aconsejan otorgar al apartado segundo del art. 74 del Código penal un carácter alternativo e independiente respecto al apartado primero en lo que concierne a la determinación de la pena, y ese carácter no complementario del apartado que regula las infracciones contra el patrimonio permite a los Tribunales, cuando se trata de un delito continuado surgido de la suma del perjuicio total causado, de lo que inicialmente eran varias faltas contra el patrimonio, aplicar la pena en toda su extensión sin que se vean forzados a la imposición de la pena en su mitad superior, como sucede en el apartado primero de ese mismo precepto del Código Penal".

Por otra parte el Acuerdo no Jurisdiccional del TS de 30/10/2007, dijo que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración"

El examen de los autos deja constancia, de que ninguna de las deposiciones fraudulentas superó los 400€ que marcan el paso de la falta al delito.

Así las cosas, es evidente que asiste la razon al recurrente ya que la cuantía de la estafa ha servido para elevar lo que en puridad seria una falta continuada de estafa a delito.

Así las cosas y atendiendo a la gravedad de los hechos por su reiteración y cuantía, pero también a la dejación de la empresa, que deja en poder del acusado durante casi siete meses, la tarjeta que debió retirarle al cesar en su trabajo, y el no considerarse importante el quebranto causado a la mercantil perjudicada, se fija la pena en un año de prisión.

TERCERO.- En cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa en esta apelación, como puso de manifiesto la SAP Madrid 17/6/10 es una cuestión nueva que nunca fue alegada ( o al menos no consta) a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia; así basta leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa levadas a definitivas en el acto del juicio oral para apreciar que no se hace ninguna referencia en torno a la aplicación del artículo 88 del Código Penal , ni se solicita la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse.

Ello lógicamente sin perjuicio de reiterar la solicitud ante el Órgano de instancia, tanto en cuanto a la sustitución, como a la suspensión de la pena que el condenado pidió, según consta en el acta, abriendo en su caso la resolución que se adopte en la instancia la vía al recurso.

Por todo ello, procede estimar parcialmente

el recurso planteado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando e parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Sagaseta López, en nombre y representación de Juan Manuel , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 116/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.