Sentencia Penal Nº 183/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 15/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00183/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 15/10

SENTENCIA Nº 183/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a treinta y uno de mayo de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 3414/09, Rollo nº 15/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, seguido por delito contra la salud pública contra el acusado: Florencio , nacido en Osuna (Sevilla) el 17 de julio de 1962, con DNI nº NUM000 , hijo de Manuel y de Encarnación, domiciliado en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , cuyo estado civil y profesión no constan, con instrucción y sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado los días 28, 29 y 30 de mayo del 2009 por motivo de su detención policial. Representado por la Procuradora Dª. Elisa Mayor Tejero y defendido por el Abogado D. José María Peligero Pardos.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza la presente causa Diligencias Previas 3414/09 , en las que fue acusado Florencio , contra el que se abrió el Juicio Oral por Auto de fecha 19 de noviembre del 2009 , y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los Autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 18 de mayo del 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Florencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió que se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena impuesta de libertad y también la pena de multa de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia y que se decrete el decomiso de la papelina ocupada.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado Florencio , ya que no recibió dinero alguno de terceros y que la papelina que le fue ocupada era para su consumo exclusivo.

Hechos

PRIMERO Y ÚNICO.- El acusado Florencio , sobre las 18,40 horas del día 28 de mayo del 2009, se dirigió al cruce de la calle Agustina de Aragón con la calle Cerezo de Zaragoza, donde se encontraban dos personas esperando para adquirir droga marchándose los tres en dirección a la calle Conde Aranda, donde éstos le entregaron, cada uno de ellos, un billete de 10 euros; indicándoles el acusado que le esperasen en la Plaza San Pablo mientras él se dirigía al inmueble sito en la calle Casta Álvarez nº 77-79, donde iba a recoger la papelina solicitada, manteniendo durante todo el trayecto al inmueble una actitud de vigilancia y ocultación; siendo seguidos sus movimientos por agentes policiales que realizaban un dispositivo de vigilancia contra el pequeño tráfico de drogas; siendo interceptado por éstos en la calle San Blas con callejón de Sacramento (al objeto de evitar su ocultación para la entrega de la droga en el interior de un inmueble donde no podría ser visto) cuando se dirigía a entregar la droga a los compradores, portando en el interior de su puño derecho un envoltorio que contenía un combinado de heroína y cocaína, siendo su peso neto de 0,12 gramos, con una riqueza de 11,40% de heroína y de 16,90% de cocaína.

El valor del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60,22 euros y el gramo de heroína de 61,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente, ya que la cocaína y heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, desde siempre, ha considerado a la cocaína y heroína drogas que causan grave daño a la salud (Sentencias de 29 de diciembre de 1997 y de 30 de enero de 1998 para la heroína y de 29 de enero de 1998, de 2 de febrero de 1998 y de 24 de julio del 2000 para la cocaína).

Por otra parte, esa papelina de combinado tenía un contenido neto de 0,12 gramos con una riqueza de heroína de un 11,40% y de cocaína de un 16,90%.

La dosis mínima psicoactiva de la cocaína es de 0,05 gramos y la dosis mínima psicoactiva de heroína es de 0,00066 gramos.

La papelina de combinado ocupada al acusado por la policía tenía un contenido en heroína pura de 0,0136 gramos, por lo que supera ampliamente la dosis mínima psicoactiva de 0,00066 gramos (basta con realizar una regla de tres simple para hallar ese resultado).

La papelina de combinado ocupada al acusado por la policía tenía un contenido en cocaína pura de 0,02 gramos, por lo que si fuera por esta sustancia sola procedería la absolución del acusado, pero al superar la heroína ampliamente la dosis mínima psicoactiva, es tipificable y punible la conducta del acusado, máxime cuando la cocaína incrementa y potencia los efectos tóxicos de la heroína contenida en dicha papelina.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Florencio por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

La conducta delictiva del acusado de tráfico de drogas para terceros quedó plenamente probada en el Acto del Juicio Oral mediante las testificales de los policías nacionales nº NUM004 , nº NUM005 , nº NUM006 , nº NUM007 y nº NUM008 , los cuales observaron la conducta del acusado Florencio desde diversos frentes y, por tanto, de forma fragmentaria cada uno de ellos; pero que conjuntados los 5 testimonios, ofrecen un amplio friso de toda la conducta del acusado desde que contactó con los dos compradores ( Clemente y Horacio ) hasta que ya de vuelta del inmueble nº 77-79 de la calle Casta Álvarez volvía hacia los dos compradores antecitados con la papelina de combinado dentro de su puño derecho.

El policía nacional nº NUM007 vio como el acusado contactó con los dos drogodependientes compradores, y como les señaló con su brazo el lugar al que debían seguirle, y así lo hicieron por la calle Cerezo con la calle Conde de Aranda.

El policía nacional nº NUM005 vio como el acusado y sus dos compradores se detenían en la esquina de la calle Conde de Aranda con la calle Cerezo junto a una cabina de teléfonos, y como le entregaban al acusado un billete de 10 € cada uno, y como Florencio se metía esos dos billetes en el bolsillo delantero derecho de su pantalón.

Igualmente vio el policía nacional nº NUM005 como Florencio hacía una llamada por teléfono desde la cabina del teléfono público y como luego él recibía una llamada en su teléfono móvil, hablando durante dos minutos. Tras ello vio el expresado policía nacional como Florencio les señalaba con su brazo a los dos compradores ( Clemente y Horacio ) que se dirigieran por la calle Cerezo hacia la calle de San Pablo.

Ese policía nacional nº NUM005 efectuó un ligero seguimiento al acusado, quien tras un rato de callejeo se metió en el inmueble nº 77-79 de la calle Casta Álvarez de esta ciudad de Zaragoza, y salió a los dos minutos de nuevo a la calle mirando en ambos sentidos y caminando en dirección al callejón de Sacramento, ocultándose tras las chapas de una obra para observar en todas las direcciones en actitud vigilante.

Mientras esto sucedía, los dos compradores ( Clemente y Horacio ) se dirigieron por diversas calles hasta llegar a la Plaza de San Pablo donde se sentaron a esperar en un banco de dicha plaza y mirando hacia la calle de San Blas donde esperaban ver aparecer a Florencio .

Seguidamente, los policías nacionales nº NUM009 y NUM010 interceptaron al acusado Florencio cuando caminaba por al calle San Blas en dirección al callejón de Sacramento y lo detuvieron, ocupándole la papelina de combinado de cocaína con heroína dentro del puño de su mano derecha, abortando la inminente entrega efectiva a los dos expectantes compradores.

La razón de actuar así los dos funcionarios de policía nacional nº NUM009 y NUM010 , fue debido a que ya en días anteriores Florencio había conseguido eludir la visión del pase de la droga a otros compradores haciéndolo dentro de patios de viviendas de la calle Cerezo que se encontraban abiertas. Decidieron, pues, impedir la consumación del trato.

En definitiva, la presunción de inocencia del acusado quedó totalmente desvirtuada en el Acto del Juicio Oral merced al testimonio claro, rotundo y veraz, de esos cinco pacientes y sufridos funcionarios de la policía nacional dedicados a la investigación de la venta de drogas al menudeo en las calles Cerezo y Agustina de Aragón de esta ciudad de Zaragoza, lugar en que confluyen abundantes toxicómanos con los riesgos y molestias que ello provoca en los vecinos y simples viandantes de esas calles.

Las pruebas de cargo son plenas en contra del acusado, merced a esas cinco serias testificales que se vieron apoyadas por el resultado de la analítica de la droga ocupada al acusado (folios 40, 41 y 43 de la causa).

Es indiferente que la compra de la papelina de combinado no se consumara con la entrega efectiva a los dos compradores, pues la papelina la llevaba el acusado en su puño derecho con vocación al tráfico, esto es, para entregarlas inmediatamente a los dos anhelantes compradores que ya habían pagado por esa papelina 20 euros.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, según establece el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de pertinente y general aplicación, el Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Florencio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y también le condenamos a la pena de multa de 30 euros, con un día de privación de libertad, como responsabilidad personal subsidiara para caso de impago e insolvencia.

Decretamos el decomiso y destrucción de la papelina ocupada que contenía 0,12 gramos de combinado y heroína.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.