Sentencia Penal Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 107/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 107/2011

Juzgado Penal nº 17 de Madrid

Juicio Oral 557/10

SENTENCIA Nº 183 / 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. (PRESIDENTE )

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (PONENTE)

En Madrid, a 13 de abril de dos mil once.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 557/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid y seguido por un delito de Robo con violencia en grado de tentativa, siendo partes en esta alzada como apelantes Jesus Miguel y Alexander y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. LUZ ALMEIDA CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 21 de enero de 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Alexander , mayor de edad, nacional de Marruecos, sin residencia legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión por Sentencia Firme de fecha 14 de julio de 2005, e Jesus Miguel , mayor de edad, nacional de Marruecos, en situación regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 6:30 horas del día 7 de noviembre de 2010 en la plaza Vázquez de Mella de Madrid, abordaron a Edmundo y le pidieron un cigarro.

Cuando éste se negó a dárselo los acusados, en actitud intimidatoria y agarrando a Edmundo del cuello, le dijeron "ahora nos vas a dar todo lo que llevas". En ese momento, amigos de Edmundo , en concreto Hugo y Silvia , que se percataron de lo que ocurría, trataron de defender a éste. Los acusados rompieron una jarra de cerveza de cristal y, cogiendo un trozo de cristal roto, lo esgrimieron contra Edmundo y contra sus amigos, Hugo y Silvia .

Alexander se abalanzó contra Hugo golpeándolo sufriendo éste a consecuencia de los hechos una erosión en región retroauricular y contusión en muslo izquierdo, cara anterior, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, curando en seis días no impeditivos.

Jesus Miguel , al ser detenido por los agentes de la Policía local que acudieron al lugar de los hechos, insultó a éstos pese a percatarse del carácter de agentes de la autoridad de los mismos.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alexander e Jesus Miguel como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa, con la concurrencia en los acusados de la atenuante de reparación del daño, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y tres meses de prisión así como accesoria de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Alexander como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y a Jesus Miguel como autor de una falta de desobediencia a la pena de multa de veinte días con una cuota diaria de tres euros con igual responsabilidad personal subsidiaria y pago de costas por mitad.

Queda diferida la decisión sobre sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional respecto del acusado Alexander (art 89. CP conforme la redacción operada por LO 5/2010 )".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jesus Miguel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 4 de marzo de 2011 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante Jesus Miguel su alegato contra la sentencia recurrida en la existencia de error en el relato fáctico de la sentencia al considerar que el apelante no ha realizado acciones, que si bien se relatan en plural, han sido únicamente realizadas por el otro condenado, Alexander . Habiéndose producido, por tanto, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por inexistencia de prueba de cargo suficiente. En el mismo sentido se pronuncia el apelante Alexander que denuncia igualmente la vulneración del art. 24.2 CE , presunción de inocencia, por las contradicciones entre los testigos, al igual que el anterior, estando, a su entender, únicamente acreditada una falta de lesiones. Se denuncia la credibilidad del testimonio de la víctima, Edmundo , quien declaró "ahora nos vas a dar todo lo que llevas".

En cuanto al motivo alegado la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio o en el Dvd, como en el presente caso. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el DVD.

SEGUNDO.- El apelante Jesus Miguel , alega Infracción de lo dispuesto en el art. 242.3 del Código Penal por inaplicación del subtipo atenuado de "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valoración además de las restantes circunstancias del hecho", por lo que habría que reducir en un grado, es decir entre uno y dos años, sobre lo que habría que aplicar la tentativa, reduciendo nuevamente dos grados.

Se denuncia la infracción del Art. 62 del Código Penal por no haberse aplicado una reducción de dos grados debido al escasísimo peligro inherente al intento y el escasísimo grado de ejecución alcanzado. Asimismo considera el apelante que debe haber una distinción entre los dos condenados, al ser el apelante Jesus Miguel , delincuente primario. Por lo que interesa alternativamente, la absolución o una pena de tres meses y un día de prisión o de seis meses y un día de prisión o bien la pena de un año y un día.

El apelante Alexander , igual que el otro apelante sostiene la menor entidad del hecho y el escaso grado de ejecución alcanzado, por lo que solicita la pena inferior en grado conforme al art. 242.4 CP. Y la aplicación de la eximente incompleta del art 21.1 CP , al ser enfermo de epilepsia y esquizofrenia y haber coincidido con ingesta de alcohol, por lo que existirían alteraciones de conciencia. Así al concurrir dos atenuantes procedería la pena inferior en uno o dos grados. Solicitando la libre absolución y alternativamente el tipo atenuado de menor entidad de la violencia Art. 242.4 CP , reduciendo un grado, la tentativa Art. 62 CP, reduciendo de uno a dos grados, junto con una segunda atenuante a la pena inferior a tres meses, o estimando la segunda atenuante, la pena de seis meses.

TERCERO.- Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

El apelante Jesus Miguel e igualmente Alexander , sostienen que las declaraciones de los testigos entrañan contradicciones entre ellos, por lo que tilda de falsas las declaraciones de la víctima y sus acompañantes, razón por la que no pueden desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración los testimonios, no sólo de las víctimas, Edmundo y Hugo , este último que resultó lesionado, sino también del testimonio de Silvia quién presencio y testificó con toda claridad y rotundidad como amenazaron e intimidaron a Edmundo y declaró igualmente que ambos acusados actuaban juntos, siendo Alexander el más alto el que rompió el cristal y se abalanzo contra Hugo que había acudido en defensa de su amigo Edmundo . De la visualización del DVD del juicio y de la lectura de la sentencia no se aprecia ningún tipo de error en la apreciación de los hechos ni en la aplicación del derecho.

Así, tal y como motiva y fundamenta la sentencia, la eximente incompleta solicitada por el apelante Alexander , tampoco puede ser apreciada, ya que según el detallado testimonio pericial de la médico forense que compareció al acto del juicio, no pudo acreditarse por ningún medio un consumo significativo de alcohol que hubiera podido interactuar con la medicación para la epilepsia y esquizofrenia que, controladas, padece Alexander . Ni se acreditó un consumo excesivo de alcohol y ni siquiera se acreditó que aquel día hubiera tomado la medicación. Por otra parte ni los testigos ni los agentes observaron signos que evidenciaran consumo de alcohol. Así las cosas, el razonamiento de la Juzgadora de instancia, es perfectamente adecuado, sin la acreditación de tales circunstancias no puede aplicarse la semieximente solicitada.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por otra parte nada justifica la calificación de menor entidad del robo con violencia, la menor entidad deviene únicamente al tratarse de una tentativa, que como tal ha dado lugar a una condena leve de un año y tres meses de prisión al haberse aplicado una atenuante de reparación del daño. La diferencia de trato que reclama Jesus Miguel respecto de Alexander , no tiene porque tener reflejo en la pena, puesto que por mucho que no sea delincuente primario, el hecho es que no era de aplicación la agravante de reincidencia.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Jesus Miguel y Alexander , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº 507/10 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, lo que yo la Secretaria, doy fe.