Sentencia Penal Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 59/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 59/11-C

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/08

SENTENCIA Nº 183

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

MAGISTRADOS

Dª María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo

Dª María José Torres Cuéllar

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En la ciudad de Málaga a, 24 de marzo de 2011

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 19/08 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga , seguidas por un presunto delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL contra Eugenio , nacido el día 1-8-1965, con DNI. NUM000 , natural de Málaga, hijo de José y de Juana, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - NUM003 de Fuengirola (Málaga), sin antecedentes penales; representado por el Procurador Sra. Ropero Rojas y defendido por el letrado Sr. Bernal García. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20-7-2010 se dictó por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de los de esta ciudad, Sentencia, cuyo relato fáctico es el siguiente: " Sobre las 5 horas del día 6 de Febrero de 2003, el acusado, conducía el vehículo de marca y modelo Opel Corsa matrícula ZU-....-ZR por el Paseo Marítimo de la localidad de Fuengirola, haciéndolo bajo los efectos de una intoxicación etílica precedente que le producía una disminución notable de sus facultades psicofísicas en orden a la conducción de vehículos de motor. Por efectivos de la Policía Local se efectuó al acusado la prueba de alcoholemia con resultado de 0.76 Mg. de alcohol por litro de aire aspirado, presentando como síntomas fuerte olor a alcohol, deambulación vacilante, ojos enrojecidos, comportamiento rudo y habla pastosa."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal , a una pena de multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 12 meses, y el pago de las costas de este procedimiento.

Es procedente advertir a Eugenio , que en caso de no pagar, quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 CP .

Una vez que sea declarada firme la presente resolución y de serlo en sus propios términos, remítase copia testimoniada, a los efectos legales pertinentes a la Dirección General de Tráfico."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el acusado, alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, recurso que se tuvo por formalizado dándose traslado por plazo común de diez días a las demás partes para alegaciones, con el resultado que obra en autos. Elevándose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia, y pasando los autos a la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª María José Torres Cuéllar para, previa deliberación de la Sala, dictar la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el acusado contra la sentencia dictada en la primera instancia, alegando, como primer motivo error por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al haberse celebrado el juicio siete años después de los hechos; y en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, a cuyo efecto, viene a denunciar que se encontraba bajo tratamiento médico, tomando antibióticos, por lo que los síntomas externos que presentaba y su conducción en zig zag, bien pudieron ser la causa de sus efectos, no habiéndose practicado en la instancia pericial ad hoc, por lo que en función del principio in dubio pro reo interesa su absolución.

SEGUNDO.- Ante la naturaleza de los motivos de apelación esgrimidos, corresponde analizar en primer lugar, por razones de sistemática procesal, el error en la valoración de la prueba que se dice cometida por el Juez de instancia, imponiéndose adelantar ya su absoluta desestimación. Pues, amén de que el Juzgador para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible (art. 741 LECRM ), no se ha apartado de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, resulta que si bien dijo en Instrucción que había estado tomando antibióticos por un tratamiento odontológico, y se aportó certificado médico acreditativo de ello, más cierto es que también añadió que hacía ya tres días que no tomaba ningún medicamento, lo que se corresponde con lo certificado, por lo que ninguna incidencia pudo tener en los hechos, acaecidos tres días después; y si así lo entendía su defensa bien pudo proponer prueba en su descargo, lo que no hizo. No hay prueba testifical o pericial alguna que acredite que la toma anterior de medicamentos pudo tener algún tipo de repercusión o incidencia en un resultado de alcoholemia. Nada se propuso en su acreditación, y ello, por el simple hecho de que lo dicho no tiene ninguna base, y se trata simplemente de un medio de defensa ante una acusación y condena penal.

Además, no puede obviarse que, como el mismo reconoció en Instrucción, había bebido 5 o 6 wiskys, y los testigos que han declarado, policías locales, ratificando el atestado, manifestaron que el acusado tenía claros y evidentes síntomas de haber bebido, apreciándole signos externos incuestionables de aquel influjo, quedando probada, pues, no solo la previa ingesta de alcohol, sino su influencia en la conducción del acusado, que realizó maniobras extrañas , lo que no se discute. Contándose, además, con test de detección alcohólica, a la que se sometió voluntariamente, mediante aparato marca DRAGER, modelo Alcotest 7110 con nº de serie ARJA-0119, arrojando un resultado positivo de 0,76 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

En conclusión, la sentencia no es absoluto ilógica o arbitraria en relación a la prueba practicada, pues refleja el resultado de los medios probatorios realizados en el acto del juicio, existiendo motivación suficiente por la que el juzgador llega a su conclusión condenatoria.

TERCERO .- Finalmente no puede prosperar el segundo motivo de apelación esgrimido al tratarse de una atenuante ex-novo no solicitada por dicha representación en su escrito de conclusión provisionales, ni en el plenario al elevarlas a definitivas pese a situar dichas dilaciones con anterioridad al acto del juicio. Motivo por el que no se pronunció el Juez a quo sobre dicha circunstancia. Se plantea, pues, una cuestión nueva cuando ya ha precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que no hizo, o al menos, no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. El propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981 , 11 de junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de junio de 2.000 , 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de dicha atenuante. Posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-. En aplicación de la anterior doctrina, dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarla, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga de fecha 20 de julio de 2010 en el Procedimiento Abreviado nº 19/08 que da lugar al presente rollo de recurso de apelación, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe