Sentencia Penal Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 85/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00183/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

22542088

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0004586

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2011 -P.

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000397 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Horacio , Reyes

Procurador/a: JUAN M. SEÑORANS ARCA-PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Letrado/a: JOSE L. FEIJOO BORREGO-MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS.

Presidente:

D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Magistradas

DÑA. NELIDA CID GUEDE

DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000397 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante El Ministerio Fiscal, Horacio y Reyes , representados por los Procuradores Juán M. Señorans Arca, y Pedro Sanjuán Fernández, y defendidos por los Letrados José L. Feijoo Borrego y María Pia Aparicio Abundancia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Febrero de 2011, cuya parte dispositiva se recoge en la Sentencia apelada y que se da aquí por reproducida.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada y que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito , el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación , la que tuvo lugar el día 18 de Octubre de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Horacio impugna la Sentencia por entender que se produjo vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de los preceptos legales que desarrolla en su recurso.

El Ministerio Fiscal impugna la Sentencia por entender que se produjo infracción del artículo 173.2 del Código Penal .

Se debe considerar que el Juzgador de instancia , valora la prueba percibida directamente , en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que percibe a las personas y declaraciones que hacen así como a las circunstancias que suelen concurrir como forma de expresarse, narración de los hechos, reacciones como el llanto, como ocurre en el presente caso etc, y por eso la valoración tiene una singular autoridad, a salvo los razonamientos absurdos.

Es por eso que se viene proclamando que en la apelación el juicio probatorio deja fuera la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juez, S.S.T.S. 29-1-1990 , 14-5-2000 ; S.T.C. 5-11-2001, por lo que se reconduce al juicio de inferencia.

En relación con lo anterior se viene haciendo referencia a la constatación probatoria de manera que el Tribunal de apelación, sin adentrarse en la percepción sensorial de la prueba, que corresponde en exclusiva al juez que presenció el juicio oral, controla no solamente el proceso racional lógico de la valoración sino que como primera operación, revisa si en la causa existe, en efecto, alguna fuente probatoria de donde deducir aquel proceso intelectivo, dicho de otro modo no puede valorarse lo que no existe ,así ST.S. 10-11-2005 .

SEGUNDO.- Por sentado lo expuesto anteriormente, se estima procedente comenzar el examen por el recurso del Ministerio Fiscal al que se adhiere la acusación particular, de acuerdo con el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello por la razón de que debe quedar asentada la afirmación o negativa del delito de maltrato habitual, por razones de orden lógico previas la examen del recurso del acusado.

En primer lugar se pretende en el recurso la infracción del artículo 173.2 del Código Penal pues alega que se parte de un absoluto respeto a los hechos que se declaran probados que entiende suficientes para su aplicación.

El juez a quo en el fundamento de Derecho primero,al final, razona y motiva la exclusión de un hecho ajeno al objeto del juicio definido por las acusaciones y con contravención del principio acusatorio.

De la lectura del relato de hechos probados se desprende que no se recoge el hecho básico del tipo penal invocado, pues debería quedar incólume el relato fáctico de la Sentencia y no podría ser así pues había que modificar el relato, con quiebra de su intangibilidad, SS.T.S. 10 octubre 2005, 15 febrero de 2008, entre otras , lo que coincide con la inviabilidad de introducir el hecho como expresa la Sentencia recurrida. De suyo , ni siquiera se introduce el hecho en conclusiones definitivas como se observa del acta del juicio y del visionado del soporte de grabación del mismo.

El porqué de lo que se dijo radica en que se imputan hechos que deben quedar claramente definidos y de los que pueda defenderse el acusado, por tanto no se trata de un formalismo y al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

El artículo 153 del Código Penal se residencia en el título III que lleva por rúbrica "de las lesiones ", mientras que el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del mismo texto punitivo queda comprendido en el Título VII " De las torturas y otros delitos contra la integridad moral". Como es sabido, el bien jurídico protegido en este último es la paz familiar, y la violencia física o psíquica es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados, de modo que la habitualidad no se concreta en un determinado número de agresiones sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta como método de establecimiento de las relaciones familiares.

Por eso como ya se adelantó anteriormente, el razonamiento del Juzgador de instancia , en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia en el sentido de no dar por probado que el acusado ha venido ejerciendo de modo reiterado sobre su esposa violencia física y psíquica , mediante insultos,agresiones y menosprecios, como hecho básico del maltrato habitual, es de todo punto acertado, pues de hacerlo introduciría un hecho ajeno al relato fáctico de las acusaciones. Desde luego se introducen las lesiones y agresiones pero no el hecho a que apunta y que tenía que ser introducido, por tratarse de un delito que ataca un bien jurídico diferenciado.

Se alega el error en la valoración de la prueba y, al respecto, cabe señalar que las consideraciones anteriores llevarían a lo mismo, pues cerrada la viabilidad de su consideración en los términos antes expuestos no podía el juez valorar lo que no se había introducido , y efectivamente, lo que valora son los hechos concretos introducidos en las distintas fechas, por lo que se desestima la alegación.

TERCERO.- Por lo que concierne a los hechos del 7 de Junio de 2006 que se dan por probados, se observa que la declaración de Reyes merece credibilidad al Juzgador de instancia que goza de la inmediación de la práctica de toda la prueba personal y por tanto de la testifical de Ascension, por lo que se estima que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia , sin que pueda el Tribunal que no presencia la prueba adentrarse en la percepción sensorial que corresponde al juez, como se adelantó al principio, por lo que se desestima la impugnación que hace el recurrente.

En cuanto a los hechos del dia 23 de Agosto de 2006 , se aprecia que el Juzgador de instancia que preside la práctica de la prueba valora la versión de la víctima y la contrasta con la testifical de la vecina Ascension, de Clara, hija del matrimonio del recurrente y víctima y de la testifical de David yerno del matrimonio referido, y en consecuencia establece como probado el hecho que se da aquí por reproducido, por lo que se observa que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por demás , debe desestimarse la alegación de la aplicación indebida del artículo 153.1 del Código Penal y ello porque no es un caso en sentido técnico de infracción de ley sino de un supuesto de otra valoración distinta que llevara a la no aplicación del precepto citado y por lo expuesto es correcta la valoración que hace el Juzgador y por tanto se aplica correctamente el artículo mencionado.

Se considera que en este tipo de hechos existe por desgracia una reticencia de la mujer a denunciar o exponer al médico que le pegó su esposo, por lo que no debe sorprender las reticencias de Reyes .

En lo que se refiera a los hechos de 11 de Noviembre de 2006, se aprecia que además de la versión de la víctima se considera la versión testifical de Clara,hija del matrimonio, y resulta que el acusado a su esposa le "tocó en todo" a la vez que le decía que quería joder con ella, afirmando la testigo que le tocó los pechos y que ella se negaba claramente a ello,dice que "su padre estuvo bastante tiempo detrás de ella,le tocaba por los pechos,su madre se negaba a ello ,no quería" , por este hecho sufre una crisis de ansiedad, lo que revela el agobio a que la sometió el acusado.

No cabe duda que está bien aplicado el artículo 181.1º del Código Penal pues basta para ello que la mujer se niegue sin que se exija que se resista hasta el sacrificio heroico, que no se precisa pues su falta de consentimiento a los actos lúbricos es suficiente.

Desde luego no existe ningún disvalor porque es lo mismo que el sujeto activo sea el esposo o un extraño, pues nadie puede atentar contra su libertad sexual. En consecuencia se estima que los hechos se produjeron como se recoge en el relato fáctico que se da aquí por reproducido.

CUARTO.- Alega el recurrente la prescripción de la falta de injurias y aunque se pueda plantear como cuestión nueva es lo cierto que el examen como instituto de derecho material procede de oficio y en este sentido debe acogerse la alegación, porque la falta siempre lo ha sido desde el principio.

QUINTO.- Se alega por el recurrente la circunstancia del artículo 26.6º del Código penal de dilaciones indebidas como muy cualificadas, y al respecto se aprecia que no se observa en el procedimiento ninguna paralización significativa en que pueda apoyarse y desde luego el acusado no significa donde se encuentran los periodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente y a quien son imputables con inclusión del propio imputado , SSTS20-12-2005,23-1-2006,14-2-2006,23-1-2007,15-2-2007,18-11-2008,29-1-2009,10-9- 2009 ,25-1-2009 entre otras.

La acusación particular en el apartado B) de su escrito alega las actividades procesales por parte del acusado con expresión detallada de las mismas, si bien la defensa alega que fue en el ejercicio de un Derecho. En todo caso no se observan paralizaciones significativas en la causa y lo que si es cierto es que no se produjo denuncia del retraso en su momento por la defensa.

En consecuencia no aparecen datos para entender muy cualificadas las dilaciones como se interesa.

SEXTO.- En lo que atañe a la responsabilidad civil, se aprecia que a consecuencia del acoso sexual que sufrió Reyes -que refiere en toda la mañana - por parte del acusado le produjo un estado de ansiedad con asistencia facultativa y por tanto el sufrimiento que implica y que ella no tenía porqué soportar se estima que debe indemnizarse , siquiera en la moderada cuantía que se establece en sentencia.

SÉPTIMO.- Según se observa en la Sentencia el Juzgador no ha impuesto las penas en el grado máximo sino en la base mínima de la mitad superior en cada delito de maltrato por razón del subtipo agravado, de cometerse los hechos en el domicilio familiar y en la base mínima en el delito de abusos sexuales.

OCTAVO.- Por lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación del acusado y se desestima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y adhesión al mismo de la acusación particular, y se declaran de oficio las costas de esta alzada, porque este Tribunal no sigue el criterio del vencimiento objetivo.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación del acusado y se desestima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y adhesión al mismo y se revoca parcialmente la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2011 por el juzgado de Lo Penal nº 1 de Pontevedra en autos de procedimiento abreviado nº 397/2010 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 85/2011 y en consecuencia se absuelve al acusado Horacio de la falta de injurias.

Se confirman en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha la anterior resolución fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. magistrado que la dictó en audiencia pública. Doy fe.