Sentencia Penal Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 7/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-43-1-2009-0056929

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 7/2011- L -

Causa Procedimiento Abreviado nº 58/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 13 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 183/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D PEDRO CASTELLANO RAUSELL

D JESUS Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia a veinticinco de marzo de dos mil once

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 58/2010 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 13 DE VALENCIA y seguida por delito de estafa, contra D Onesimo , con D.N.I. NUM000 , vecino de VALENCIA , CALLE000 , NUM001 , , nacido en VALENCIA, el 24/01/70, hijo de CARLOS y de MARIA representado por la Procuradora Dª INMACULADA MOLINA BOSCH, y defendido por el Letrado D JOAQUIN VARO PARIS, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Dª Ana De la Torre Fornés y como acusación particular, D Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª TERESA CASTELLANO SANCHIS y asistido por el letrado D JOSE VICENTE PICO MARCO

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Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 58/2010 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 13 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Estafa, de los artículos 248, 249 y 250 -1-1º y 6º y 2 del Código Penal , y alternativamente como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250, 1º y 6º , del que el acusado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago fuera procedente y el pago de las costas del proceso Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 86.000 euros con los intereses legales, cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad mercantil Terrateig Inmobiliaria S.L. a Juan Manuel ; La Acusación Particular calificó los hechos en igual término que el Ministerio Fiscal, y se adhiere a su calificación alternativa.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

El acusado Onesimo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado durante la tramitación de esta causa, en fecha 23 de noviembre de 2007, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil TERRATEIG INMOBILIARIA, SL, de la que era Administrador único, suscribió en la ciudad de Valencia contrato de compraventa con Juan Manuel sobre la vivienda sita en la planta NUM003 de tipo NUM004 señalada en la escalera con el número NUM005 del EDIFICIO000 sito en las confluencias de las calles Monserrat y Mariner de la población de Villamarchante,

La referida vivienda formaba parte de la promoción inmobiliaria que la citada entidad estaba llevando a cabo en la parcela números 41-29 y 31 de la UE n° 1 de dicha localidad.

Juan Manuel el día 10 de mayo de 2007, con anterioridad a la firma del contrato, entregó a cuenta del precio total estipulado (181.900 euros) la cantidad de 86.000 euros.

En la estipulación decimocuarta del contrato suscrito se hacía constar literalmente lo siguiente: "la entidad vendedora tiene garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora mediante póliza de afianzamiento colectiva número 644 suscrita al efecto con la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, como avalista solidario por la correspondiente entidad aseguradora, obligándose a entregar al adquirente el aval individualizado tan pronto se lo facilite la sociedad garante; a los efectos oportunos se hace constar que las cantidades recibidas a cuenta se ingresarán en una cuenta especial con sujeción-a la normativa aplicable. Dicha cuenta es la número NUM002 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo"

El acusado no solicitó a la Sociedad de Garantía Recíproca la emisión de un aval individualizado a nombre de Juan Manuel , de modo que la devolución de las cantidades entregadas por el comprador no fue nunca garantizada, aunque sí de otros compradores.

El abono de la cantidad a cuenta fue efectuada por el comprador por medio de entrega de dos cheques por importes respectivos de 43.000 euros, de los cuales solo uno fue abonado por compensación en la cuenta 0132 7710 020 154659 3 titularidad de la entidad administrada por el querellado y la otra ingresada en la cuenta de la que la empresa era titular en la CAM n° 2090 2109 03 02000010223.

El día 7 de mayo de 2008 el acusado declaró la paralización temporal de la obra, sin que la misma se haya reiniciado con posterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede absolver al acusado Onesimo del delito de estafa por imperativo del principio "in dubio pro reo", dado que en el juicio oral no se aportaron elementos de cargo suficientes para dictar una sentencia condenatoria e igualmente procede absolverlo del delito de apropiación indebida del que alternativamente se le acusó, dado que los actos por él ejecutados no son constitutivos de dicha infracción penal.

Con relación al delito de estafa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-06-2009, núm. 695/2009 , que "según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial".

En el caso de autos, no se ha probado que en la conducta del acusado, concurriera el elemento del engaño precedente o concurrente que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa. Conducta que se imputa consistente en introducir en el contrato de compraventa, la cláusula de garantía de las cantidades a cuenta del precio pagado por parte del comprador , como maniobra engañosa para conseguir que el querellante hiciera la entrega de 86.000 € , estipulación 14 del contrato de compraventa.

En efecto, hay que hacer constar que tanto querellante como querellado son profesionales del mundo inmobiliario, que el querellante con el testigo-perito arquitecto, fueron los que cedieron el solar al querellado para la promoción de autos; que los 86.000 € que el comprador entrega al acusado como cantidad a cuenta de una vivienda de planta baja del tipo B señalada en la escalera como el tipo 1 del edificio Villaterra, en c) Monserrat y c) Mariner , sito en Villamarchante , la realizo en fecha 10 de mayo de 2007 acreditado mediante documentación bancaria del ingreso en la cuenta del BBVA y la CAM mediante dos talones por importe cada uno de 43.000 €; que consta la factura por esa cantidad entregada de fecha 10 de mayo de 2007 ; que no es hasta el 23 de noviembre cuando se formaliza el contrato de compraventa de la vivienda por importe total de 181.900 €, incluido el I.V.A ; que en la cláusula 14 del contrato se hace constar :" que la entidad vendedora tiene garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora mediante póliza de afianzamiento colectiva num 664, suscrita al efecto con la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, como avalista solidario por la correspondiente entidad aseguradora. Obligándose a entregar al adquirente una aval individualizado tan pronto se lo facilite la sociedad garante ....";al f. 57 consta informe de la sociedad de garantía que fue ratificado el día del juicio oral por el testigo que compareció , el director territorial, en el que se explica el funcionamiento, en el sentido de que es al socio partícipe al que se le afianza genéricamente , y es éste el que solicita a la entidad la emisión de un aval individualizado a nombre de un comprador acompañando el contrato de compraventa, añadiendo en el informe, que de esta promoción se libraron diversos avales a distintos compradores ; que en abril de 2008 la obra referida se encontraba en fase de ejecución , habiéndose concluido en un 82,04%; en mayo de 2008 la empresa promotora declara la paralización temporal de la obra.

Sentado lo anterior, explicó el acusado el motivo de la paralización de la obra y confirmo el estado avanzado de las mismas, alegaciones que fueron reiteradas por el arquitecto y que incluso fueron trasladadas en su momento al querellante, tal y como éste reconoció en el juicio oral.

Con todos estos elementos de hecho, queda desvirtuado totalmente el ánimo fraudulento imputado al acusado , no sólo no existe engaño bastante sino porque el incumplimiento es del orden civil, puesto que la Sala tiene dudas que el elemento motor de las entregas a cuenta realizadas por el comprador, fuera la cláusula 14 del contrato, ya que el dinero lo entregó en mayo y no se firmó el contrato hasta noviembre, sin que se haya podido esclarecer el porqué del retraso, y poca importancia le daría el comprador a dicha cláusula cuando entrega las cantidades sin realizar contrato de compraventa o de reserva ; tampoco el comprador le exigió el aval tal como se pacto porque , si no lo recibía del vendedor , podía el reclámaselo o reclamarlo a la entidad y solo lo realiza mediante la interposición de la querella, no consta reclamación extrajudicial ni judicial por la vía civil ; que la obra se encontraba casi terminada, en cuanto a su valor al 82% del total , y por ultimo no existen datos que acrediten que al tiempo de la entrega de las cantidades el acusado ya supiese que la obra se iba a paralizar, dado el amplio espacio temporal entre las dos fechas..Está demostrado que el acusado incumplió lo pactado pero dicho incumplimiento, la falta del aval que garantizara las entregas a cuenta por parte del comprador tiene una relevancia de carácter meramente civil pero en modo alguno permiten considerar como constitutiva de delito de estafa la conducta del acusado , por lo que por aplicación del principio " in dubio pro reo" procede absolver por el delito de estafa como decíamos.

SEGUNDO.- Con carácter alternativo, el Ministerio Fiscal planteó que el incumplimiento en la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por parte del querellante y de su afianzamiento, sería constitutivo de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , en concreto, como consecuencia de la no devolución inmediata de la cantidad entregada, que ascendía, según se afirmó 86.000 €, sin modificación de los hechos.

Pero tampoco en este caso tiene relevancia penal la conducta del acusado En efecto, la cantidad entregada, se restaría del pago del precio de los inmueble una vez se firmó el contrato privado de compraventa en fecha 23-nov-2007 y así consta en el referido contrato.

Pues bien, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01-03-2006, rec. 653/2004 , 252 del Código penal) "castiga, en lo que aquí interesa, la apropiación de un bien recibido en virtud de un título que produzca -por sí mismo- la obligación de entregarlo o devolverlo. Así, es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar".

Y es ésta la situación que se produce en el caso de autos en que la cantidad inicialmente entregada no se realizó como señal sino en pago de parte de él. Y por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-03-2009, rec. 874/2008 , que señala que "no puede decirse que cuando se le entregó el precio ya lo recibió el vendedor por título que obligaba a devolverlo. Cuando lo cobró lo fue por título idóneo para cometer con su adquisición una apropiación indebida; y cuando hipotéticamente sobreviene su obligación de compensar al comprador por la evicción, se trata ya de una obligación diferente, posterior y desconectada del concepto en que se le entregó el precio de la venta".

Pero, en realidad, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias-Sección 3ª de fecha 06-04-2009, núm. 74/2009 , "el contrato de arras sólo ha sido considerado apto para determinar un delito de apropiación indebida cuando quien se apropia de la suma es el intermediario (normalmente un agente inmobiliario) entre el comprador y el vendedor", situación que en modo alguno es la producida en el caso de autos.

Por tanto, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, el incumplimiento de la cláusula nº 14 del contrato de compraventa realizada por el acusado de ninguna manera es constitutiva del delito de apropiación indebida que, con carácter alternativo, les imputaba el Ministerio fiscal, razón por la que, en cualquier caso, es procedente dictar la sentencia absolutoria interesada por la defensa.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio todas las costas. La defensa solicita que las costas por ella devengadas se le impongan a la acusación particular, dada su temeridad y mala fe, y puede entenderse que encontrándonos ante una querella de la que fue absuelto el acusado, la actuación del querellante es demostrativa de una temeridad o mala fe que justificaría la imposición de costas; dicho concepto de temeridad o mala fe carece de un concepto o definición legal o jurisprudencial, lo que lleva a la necesidad de reconocer un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto que es objeto de enjuiciamiento, aunque sin olvidar que ya la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de marzo de 1993 ), ha establecido una pauta general, al declarar que debe entenderse que tales conceptos concurren cuando la pretensión carezca de tal manera de consistencia que permita deducir que quien la ejercita o la formuló no podía dejar de conocer de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los perjuicios económicos causados con tal injustificada actuación procesal.

Ya con anterioridad a la vigencia de la Constitución Española, se sancionaba la interposición de querellas infundadas o la injustificada imputación de delitos, con la imposición de las costas, previa declaración de temeridad o mala fe, con independencia de las repercusiones penales que tal conducta pudiera tener para el que, con falta de rigor o de forma intencionada, atribuye a otro la comisión de un delito de los que dan lugar a un procedimiento de oficio, pues el derecho a un juicio con todas las garantías necesarias constituye la síntesis de los sistemas procesales que colocan acento en la protección de los derechos fundamentales de la persona que se ha visto envuelta en un proceso penal. De ahí que los gastos procesales soportados por la defensa del que se ha visto acusado y absuelto, no pueden ser automáticamente indemnizados, salvo que, conforme al artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se observe una temeridad notoria o mala fe en el querellante; temeridad o mala fe base del fundamento de la condena en costas que es de libre y discrecional apreciación del Tribunal y la condena al querellante ha de apoyarse en esa afirmación de esa temeridad o mala fe, que si de un lado es incompatible con la certeza del hecho delictivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1953 ), de otro está sometido al criterio del juzgador, como ya se dijo, y es obligado acreditar un evidente error para impugnar tal criterio no sometido a reglas de valoración.

Y así, no se evidencia esa temeridad y mala fe exigida puesto que se interpone una querella por delito de estafa, se investiga, se abre juicio oral y acusan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. En definitiva, el recurrente absuelto lo es tras el examen y valoración de toda la prueba y por aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que la Sala entiende que no consta esa temeridad y mala fe exigida.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Absolver a Onesimo de los delitos de estafa y apropiación indebida por el que ha sido acusado de forma alternativa, con declaración de oficio de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra el mismo en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.