Sentencia Penal Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 228/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00183/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Telf: 924310256-924312470

Fax: 924301046

Modelo: 213100

N.I.G.: 06044 51 2 2012 0100090

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000228 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2012

RECURRENTE: Luis Carlos

Procurador/a: VICTOR ALFARO RAMOS

Letrado/a: MANUEL MARIA HURTADO GARCIA

RECURRIDO/A: SEVILLANA DE MAQUINARIA S,A,, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PABLO CRESPO GUTIERREZ,

Letrado/a: JOSE MARIA CALERO MARTINEZ,

SENTENCIA Nº 183/2012

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS...................../

D. JESÚS SOUTO HERREROS

D.ª MARÍA ISABEL BUENO TRENADO

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Recurso penal núm. 228/2012

Juicio Oral núm. 20/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito

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Mérida, seis de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido la presente causa, dimanante del Rollo de apelación número 228/2012, que a su vez trae causa del Juicio Oral número 20/2012, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito se siguió procedimiento de Juicio Oral nº 20/2012 en el que se ha dictado Sentencia de fecha 16-III-2012 .

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a esta Audiencia, donde, previa formación del Rollo nº 228/2012, de esta Sección Tercera, sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

El representante del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitan la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO .- En la sustanciación de este recurso se han observados todas las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo ha de desestimarse. El apelante alega esencialmente infracción de precepto constitucional por vulnerar el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, el error en que incurre la Juzgadora de instancia al valorar la prueba y que esencialmente se centra en la prueba personal practicada y asimismo invoca la violación del principio in dubio pro reo pues, según afirma, no existe material probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el inculpado.

El derecho a la presunción de inocencia tiene rango de derecho fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así se desprende también del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Este derecho obliga al Tribunal a comprobar: en primer lugar, que ha existido prueba de cargo cuyo contenido sea suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos; en segundo lugar, que tal prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Por tanto, ha de concurrir:

a) prueba en sentido material (prueba existente) y de contenido incriminatorio, que ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o a ese conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales se pueda valorar aquí si existió o no suficiencia en esa prueba de cargo como justificación de un pronunciamiento condenatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia (prueba suficiente). Conviene señalar que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar este Tribunal que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el Tribunal que preside la prueba rige el principio in dubio pro reo ;

b) prueba que haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba; es decir, que accedió lícitamente al juicio oral y fue practicada con regularidad procesal (prueba lícita): Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial (por ejemplo, registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan en el mismo proceso, también como regla general han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las practicadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral; y finalmente,

c) prueba racionalmente valorada por el Tribunal sancionador y que se refiera a los elementos nucleares del delito.

(Véanse, por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y SSTS 15-I-2004, 26-XII-2003 , 19-XI-2003 , 8-X-2003 , 19-IX-2003 y 2-IX-2003 )

En definitiva, el principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos pudiera tener el acusado. Tanto una cosa como otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización. El TC ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al alcance del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia, cuya principal característica descansa en la exigencia de que la Sentencia venga fundada en verdaderas pruebas, practicadas en el acto del juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de la que surja la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible, como de la culpabilidad del acusado.

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la desestimación del recurso. En efecto la sentencia impugnada fundamenta la condena en prueba cuya constitucionalidad y legalidad no ha sido impugnada y cuya valoración debe ser calificada de plenamente razonable.

El Juez sentenciador contó como prueba de cargo con las expuestas en la Sentencia. Es incuestionable la constitucionalidad y legalidad de la prueba practicada, y también su suficiencia para fundamentar el relato fáctico, así como, en fin, la razonabilidad de su valoración.

Asimismo, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de Enero , y 13 de Febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium , sino una revisio prioris instantiae , pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem , por cuanto estimar el recurso, porque el juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca donde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo .

Considera el recurrente que nos encontramos con dos versiones diferentes sin que pueda acogerse la establecida en la Sentencia impugnada. Es cierto que existen esas dos versiones distintas, pero el Juzgador de instancia, contrastando pormenorizadamente todas las manifestaciones prestadas en el acto del juicio, concede credibilidad a la versión acusatoria, que además se apoya en el cúmulo de elementos probatorios de los que se deja constancia en la Sentencia. Tal ponderación debe mantenerse en esta alzada no sólo porque corresponde fundamentalmente al Juez de instancia la valoración de las pruebas, especialmente las de carácter personal, según su libre e íntima convicción, al aprovecharse de los sustanciales efectos de la inmediación y contradicción procesales ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); sino también al estimar que dicho criterio resulta razonable, lógico y ajustado al conjunto de los medios de prueba practicados en el juicio.

En efecto, el Juzgador a quo ha podido apreciar, con la ventaja de una inmediación vedada a este órgano de apelación, los testimonios inculpatorios y exculpatorios vertidos en el acto del juicio por todos los declarantes, y sobre esta base cognitiva ha podido formar un juicio sobre la realidad de lo sucedido, integrando el rendimiento de cada medio probatorio y acudiendo a un razonado juicio comparativo de credibilidad en los puntos objeto de controversia, no exento de pautas objetivas de valoración y en el que no se aprecia ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo él ha podido presenciar. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez a quo , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera. Como señala el mismo Tribunal Supremo ( SSTS 16- VII-2003 , 22-XI-2002 y 20-IX-2000 , por todas), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Pues bien, la defensa del apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria.

En consecuencia, consideramos que existe prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y suficiente para llegar a la segura convicción de que los hechos ocurrieron en la forma descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria del Juzgador.

La jurisprudencia (por todas, la STS 1274/2000, de 10 de julio ) ha dispuesto que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro,

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ),

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá ya cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio o ya cuando destine el bien a un fin distinto del convenido,

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y

e) Que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad.

Ha de recordarse, por otro lado, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 5 abril 2003 , 15 enero 2005 , 20 diciembre 2006 , 17 julio 2007 ).

Dentro de las figuras contractuales que obligan a la devolución del bien y que en principio son susceptibles de servir para la comisión de un delito de apropiación indebida, se encuentra efectivamente el contrato de leasing o arrendamiento financiero. Este contrato agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes por el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio (valor residual). Es lo que hace de ésta, una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume y permanece sujeto a la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, aceptando la opción de compra. Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida, es evidente. Así lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se refiere a "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación" ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras).

De acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta, estimamos concurrentes los elementos del tipo penal aplicado. Así consta acreditado que el acusado recibió la maquinaria descrita en la Sentencia mediante la suscripción de un contrato de arrendamiento financiero, y, por lo tanto, en virtud de un título que le obligaba a la devolución del vehículo, siendo la propiedad del bien del arrendador en tanto en cuanto no se ejercitara la opción de compra, por lo que el arrendatario tenía prohibido disponer de dicho bien, y que, conocedor de la resolución del contrato ante el impago de las cuotas pactadas, trató de ocultar el bien y, en definitiva se negó reiteradamente a devolverlo (durante un año en que el inculpado continuó haciendo uso del bien) hasta que la máquina finalmente se incendió estando en su poder por lo que no pudo ser recuperada por su legítimo propietario, y todo ello significa un conjunto de hechos que permiten, como hace luego el juzgador en los Fundamentos de su sentencia, inferir que el acusado se la apropió.

El motivo basado en la predeterminación del fallo no puede estimarse pues se exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008 , de 26 - 11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas). En este caso el vicio denunciado (por el uso de expresiones que introducen el "ánimo", la "apropiación" y el "uso") no es viable por cuanto el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, sólo se lograría un relato que sería simplemente un sucedáneo incomprensible. En fin, las expresiones censuradas no adelantaban el juicio típico. Esas expresiones tampoco describen un prejuicio previo del Tribunal que contaminase su necesaria imparcialidad. Simplemente son usos idiomáticos, conjuntos semánticos, expresiones aceptadas, que describen el estado subjetivo del autor en el momento de cometer los hechos y la mera descripción de su actuar.

El motivo fundado en la apreciación de la agravación o, más bien, el subtipo agravado de notoria importancia sí ha de estimarse pues, en efecto, se ha introducido indebidamente en la condena el subtipo agravado de notoria importancia de la apropiación sin que ninguna de las acusaciones lo hubiera solicitado en sus respectivos escritos acusatorios. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ). La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ). Por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.

El motivo por el que se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no puede acogerse. Tal circunstancia no fue invocada por la defensa ni en sus conclusiones provisionales, ni al elevarlas a definitivas ni, por tanto, se solicitó ni practicó prueba alguna sobre ello (es necesario recordar que jurisprudencia reiterada ha venido entendiendo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser aceptadas, han de ser probadas por la defensa, como el hecho mismo ha de ser probado por la acusación) ni a la acusación se le ha permitido oponerse a tal alegación que ahora se alega en el recurso como novedosa (y ello bastaría para ser repelida de plano), ni el Juez pudo en su Sentencia concluir en modo alguno sobre su concurrencia o no en este caso, por lo que no es posible apreciar un posible error en su valoración. Además, sucede que el tiempo invertido en el enjuiciamiento no excede de lo que puede considerarse habitual en casos similares y además no se aprecian periodos de paralización destacables, de hecho, la jurisprudencia ha venido estableciendo que el transcurso del tiempo debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, y la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

La estimación parcial del recurso que suprime el subtipo agravado de notoria importancia, obliga a revisar la pena de prisión impuesta y es que siguiendo el mismo criterio del Juzgador (expuesto en su Fundamento de Derecho Quinto) que concreta la pena justamente en la mitad de la mitad inferior de la prevista para el tipo delictivo) resulta que la nueva pena ( art. 249, en relación con el art. 252 CP ) ha de establecerse en 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial en los términos expuestos en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO . Costas procesales. Las costas procesales se declaran de oficio ( art. 240 LECrim .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado, en el único sentido de suprimir la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia y por ello, la pena de prisión que se impone a Luis Carlos es la de 1 año, 1 mes y 15 días, confirmando todo el resto de la Sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al Juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.