Sentencia Penal Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 54/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

SECCIÓN PRIMERA

Apelación Penal nº 54/2012

Previas nº 556/2007

Juzgado Instrucción 1 Lleida (ant.IEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado)

S E N T E N C I A NUM. 183/12

Ilmos. Sres./as.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas

MERCÉ JUAN AGUSTÍN

Dª MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 3/02/2012 , dictada en Procedimiento abreviado número 247/07, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Lleida (ant.IEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado).

Es apelante Carlos Antonio , representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y dirigido por el Letrado D. Josep Ramon Casañé Albareda. Es apelado el MINISTERIO FISCAL . Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MERCÉ JUAN AGUSTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Instrucción 1 Lleida (ant.IEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado) se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 03/02/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Condemno a Carlos Antonio com autor i criminalment responsable d'un delicte de robatori amb intimidació, previst i penal en l'article 242.1 i 2 del Codi Penal, amb la corcurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat criminal, agreujant de reincidència, de l'artícle 22.8 del Codi Penal a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ, amb inhabilitació especial per al sufragi passiu durant el temps de la condemna i condemnant-lo tambe, per imperatiu legal, en els costos d'aquest judici."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y se hacen propios la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan lo argumentado en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación del condenado recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la que se le condenó como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, alegando, en primer término, error en la valoración de las pruebas practicadas y de la interpretación jurídica de las mismas que lleva a la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 del CP por entender que no ha quedado acreditado que el acusado exhibiera una jeringuilla, o en su caso, que las víctimas se sintiera amenazadas o intimidadas, por lo que los hechos debieran ser calificados como falta de hurto; con carácter subsidiario interesa la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3º CP , y la imposición de 1 año de prisión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, por hallarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Pues bien, el primer motivo de impugnación no puede tener una acogida favorable y ello porque la prueba ha sido valorada por el juez de instancia en uso de la facultada que le confieren los arts. 741 y ss. de la LECrim . y como tiene expresada reiterada jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de esa facultad y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ), pues el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez en su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim . y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

TERCERO.- En el supuesto de autos, aplicando la anterior doctrina, no se observa, de forma objetiva, el pretendido error en la valoración de la prueba que se alega por el recurrente.

El Juez, ha otorgado total credibilidad, por lo coherente, firme y persistente, a la declaración de las víctimas Edemiro y Imanol , quienes manifestaron que se acercaron al camión con el que estaban efectuando el reparto en la empresa para la que trabajaban y hallaron a dos personas sustrayendo efectos, y que el acusado les enseñó una jeringuilla para asustarles; que, frente a lo alegado en el recurso, efectivamente se echaron para atrás y se fueron porque vieron la jeringuilla.

Al respecto debe señalarse que si bien la doctrina del TS viene señalando que la víctima, que puede constituirse en parte procesal como acusación particular, no puede ser en sentido técnico tercero imparcial, ni tampoco impide que pueda prestar declaración en los mismos términos que un testigo, identificándose -como indica la STS de 18 de junio de 1998 - a efectos prácticos tales testimonios, lo que acontece es que para esa viabilidad probatoria es necesario que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima; de forma que si bien la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo ( SSTC 201/89 , 160/90 y 219/91 y SSTS de 5 de diciembre de 1994 , 23 de febrero de 1995 y 24 de octubre de 1995 ), dicha declaración debe valorarse atendiendo: a) a las relaciones existentes entre el acusado y la víctima; b) verosimilitud y corroboración mediante la existencia de datos objetivos que coadyuven a ella; y c) persistencia y firmeza del testimonio que ha de prolongarse en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones ( STC 611/94 , y SSTS de 26 de mayo de 1993 , 21 de julio de 1994 , 23 de febrero de 1995 y 8 de mayo de 1995 ).

Sentado lo anterior el Tribunal Supremo, de manera reiterada ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión.

Así las cosas el primer motivo de apelación, deviene inaceptable, pues es doctrina reiterada a los efectos de la agravación especifica prevista en dicho precepto que es medio peligroso todo aquel que tiene poder mortífero o vulnerante en la integridad física, incluyendo los de la utilización licita pero que en manos del denunciante se desvían de su finalidad para convertirse en medio agresivo apto para la depredación de bienes ajenos (auto 3-6-91, S. 18-2-92) siendo obvio que una jeringuilla que, según enseña la praxis utilizan los delincuentes para mejor lograr sus propósitos de intimidación a sus víctimas, debe merecer aquella calificación, pues produce un más que justificado temor, razonablemente más intenso incluso que si de una arma blanca se tratara, por el evidente riesgo para la salud de la víctima que puede representar, la transmisión de enfermedades, aumentando, por otro lado, la capacidad agresiva al crear un peligro de lesiones no irrelevante, justifica la aplicación de aquella agravación ( T.S.SS. 18-2 , 22-5 y 25-3-93 ), no siendo acogibles las objeciones del recurrente pues del relato fáctico y del testimonio de las víctimas se deduce que el núcleo de la acción típica no fue precisamente la amenaza del acusado con la jeringuilla, que determinó que las víctimas se sintieran intimidadas y se alejaran del lugar, lo que impide en todo caso la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de hurto.

CUARTO.- Mejor suerte ha de tener el motivo relativo a la aplicación del tipo privilegiado del párrafo 3 art. 242 C.P , formulado con carácter subsidiario.

En efecto como se dice en la S.T.S. 18-1-99 el apartado 3 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta. La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, en conjunto, a una disminución del injusto del delito.

Es cierto que el T.S. en una primera interpretación (S. 5-11-97) y en base a los términos literales del precepto, declaró la imposibilidad de aplicar la atenuación del párrafo 3º del art. 242 en los casos de apoderamiento con uso de armas o medios peligrosos previsto en el párrafo 2º señalando que aquella facultad de rebajar la pena en un grado la confería el legislador cuando el supuesto de hecho tiene su encaje en el apartado 1º y no cuando procede la aplicación del apartado 2º pues no otro sentido cabría atribuir a la expresión "podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º de este articulo".

No obstante a partir de la S. 21-11-97 el T.S. se ha decantado por la compatibilidad de ambos párrafos, posibilidad que fue ratificada por la Sala General de la Sala 2ª en reunión de 27-2-98 y ya consolidada en SS. 30-4-98 , 13-10-98 , 17-2-99, 153-99 y 2-10-99 ) que declaran lo siguiente; "el párrafo 3º del art. 242 del C.P. de 1995 dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo 1º de este articulo. Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante impuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos sino que puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intimidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la despenalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo 3ª del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad, valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo 2º aunque ordinariamente no concurría en ellos esa menor entidad.

En el presente caso se empleó una jeringuilla como medio intimidatorio en el apoderamiento. Pero el relato fáctico ciñe la descripción de su empleo a la sola afirmación de la amenaza, sin hacer mayores precisiones sobre posibles gestos, palabras, ademanes, o actitudes, valorables como intensificadores del efecto intimidatorio inherente a la simple exhibición, o sea, al hecho de mostrarla o enseñarla. Si a esto se añade la escasa cuantía de lo sustraído, habrá de concluirse que a la luz de la doctrina jurisprudencial antes referida, procede la atenuación penológica prevista en el párrafo 3º del art. 242 del C.P . El motivo por lo expuesto debe ser estimado.

En orden a la concreta individualización de la pena, la S.T.S. 17-2-99 precisa que en estos casos la pena básica del art. 242.1 (2 años a 5 años) deberá rebajarse en grado por aplicación del art. 242.3 (1 año a 2 años) y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior (1 año y 6 meses a 2 años) por el juego de las reglas del art. 242.2.

Finalmente la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3º CP ; y la Sala valorando todas las circunstancias que se han expuesto estima proporcionada la pena de 1 año y 10 meses de prisión.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimarse en parte el recurso interpuesto se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 247/07, que REVOCAMOS en el sentido de condenar al mismo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 242.1.2 y 3 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.