Sentencia Penal Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 37/2009 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 37 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1ª. INST. E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1094 /2003

SENTENCIA Nº 183/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistradas:

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª MATILDE GURRERA ROIG

En MADRID, a treinta de Marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el PA nº 37 /2009, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 5 de COLLADO VILLALBA, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delitos de FALSEDAD Y ESTAFA contra:

- Segundo , con D.N.I. nº NUM000 ; nacido el NUM001 /1958 en MADRID; hijo de EUGENIO y de MARIA.

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la procuradora Dª DOLORES DE HARO MARTÍNEZ, y defendido por el letrado D. MARCOS GARCIA MONTES.

- Pedro Antonio , con D.N.I. nº NUM002 ; nacido el NUM003 /1959 en Madrid; hijo de Julio y María Ángeles.

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la procuradora Dª DOLORES DE HARO MARTÍNEZ, y defendido por el letrado D. MARCOS GARCIA MONTES.

Ha intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por D. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE, y defendido por Dª MARIELA SOMALO GARCÍA, en sustitución del letrado D. JOSE ANTONIO JIMENEZ GUTIERREZ.

Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos de la siguiente forma:

En relación con el acusado Segundo como un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 392 y 390.1.3° del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 78 , 74 , 248.1 y 2 del Código Penal , vigente en la fecha de comisión de los hechos, en relación con el artículo 250.1.6° del Código Penal , vigente en fecha de comisión de los hechos.

Consideró responsable en concepto de autor al acusado ( artículos 27 y 28 C.P .).

Solicitó para el acusado Segundo , CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme al art. 53 del CP ).

En relación con el acusado Pedro Antonio califico los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 2 del Código Penal , vigente en la fecha de comisión de los hechos, en relación con el artículo 250.1.6° del Código Penal vigente en fecha de comisión de los hechos.

Consideró responsable en concepto de autor al acusado ( artículos 27 y 28 C.P .).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el acusado Pedro Antonio , CUATRO ANOS DE PRISION y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (con la misma responsabilidad personal subsidiaria).

En ambos casos, inhabilitación para el desempeño de sus respectivas profesiones, descritas en el punto primero de ese escrito, durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56.1.3° del CP .

En ambos casos, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales por mitad.

Responsabilidad Civil: Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a BANESTO en 576.373'56 euros, debiendo declarar la nulidad de las operaciones de compra acciones a las que se refirió en el punto primero de su escrito, por tratarse de operaciones fraudulentas.

El acusado Segundo indemnizará a BANESTO en 20.629 euros, por las cantidades detraídas fraudulentamente a ALMACÉN PINALBA, S.L.

SEGUNDO.- Por la acusación particular en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. se modificaron las conclusiones en el acto del Juicio Oral, calificando los hechos como constitutivos de:

1ª Alternativa:

a) Un delito continuado de estafa informática agravada del artículo 248.2, en relación con los artículos 250.1.6 º y 74 del C.P . en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsificación de documento mercantil, cometido por particulares del artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 1 º, 2 º, 3 º y artículo 74 del C.P .

b) Un delito continuado de estafa informática agravada del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.6 º y 74 del C.P .

2ª Alternativa:

c) Un delito continuado de apropiación indebida agravada de artículo 252 en relación con los artículos, 250.1.6 º y 74 del C.P . en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsificación de documento mercantil cometido por particulares, del artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 1 º, 2 º, 3 º y artículo 74 del C.P .

d) Un delito continuado de apropiación indebida agravada del artículo 252 en relación con los artículos, 250.1.6 º y 74 del C.P .

Consideró responsables en concepto de autores a los acusados.

- Segundo , de los delitos del apartado a) o alternativamente del c)

- Pedro Antonio del delito del apartado b) o alternativamente del d)

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Solicitó para el acusado Segundo la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses a razón de 10 € diarios, por los delitos del apartado a) o alternativamente del c), accesoria y costas incluidas expresamente las de esta acusación particular.

Solicitó para el acusado Pedro Antonio la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 10 € diarios a por el delito del apartado b) o alternativamente del d), accesoria y costas incluidas expresamente las de esta acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Segundo , indemnizará al BANESTO en la cantidad de 414.343,37 €, más los intereses legales, y en caso de no abonarse la totalidad de dicha cifra se acordará la nulidad de la compraventa de las acciones tituladas por el acusado o sus familiares, autorizando a Banesto para proceder a su venta comunicando a esta sala el importe obtenido para disminuir en dicha cantidad la indemnización antes señalada.

El acusado Pedro Antonio indemnizará al BANESTO en la cantidad de 173.301,50 €, más los intereses legales, y en caso de no abonarse la totalidad de dicha cifra se acordará la nulidad de la compraventa de las acciones tituladas por el acusado o sus familiares, autorizando a Banesto para proceder a su venta comunicando a esta sala el importe obtenido para disminuir en dicha cantidad la indemnización antes señalada.

TERCERO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- En Noviembre del año 2000 los acusados eran empleados del Banco Español de Crédito. Concretamente el acusado Segundo era el Director de la Sucursal de Guadarrama de la citada entidad bancaria, y el acusado Pedro Antonio era Gerente de Particulares de la misma sucursal. Por entonces los valores del sector de las telecomunicaciones estaban experimentando una creciente e inusitada alza día a día. Esta circunstancia fue aprovechada por ambos acusados para intentar un lucro sobre la base de manipular los mecanismos internos de control del banco, poniéndose los dos de acuerdo para comprar valores e imputarlos a una cuenta interna, para posteriormente venderlos, sin que el banco tuviera conocimiento ni de la compra ni de la venta, incorporando a su patrimonio la diferencia de valor en alza.

El procedimiento utilizado por los acusados fue el de abrir cuentas a nombre de determinados parientes, firmando para ello los correspondientes documentos sin el conocimiento de los teóricos titulares de las cuentas, y desde esas cuentas ordenar la compra de valores. Como en dichas cuentas no había fondos suficientes para la compra, utilizaban un mecanismo interno del banco previsto para la ejecución inmediata de las órdenes de compra de valores, al objeto de que la orden de compra fuera realizada de forma inmediata y evitar así responsabilidades del banco por la demora en la compra, sin perjuicio de que posteriormente pudiera abonarse el cargo de la compra en la cuenta de la persona que ordenaba la compra de valores. Utilizaron, así, la cuenta de régimen interno número 4700 II, denominada "descubiertos en cuentas corrientes-títulos y valores", en la que contabilizaron indebidamente los importes de las compras de diversas acciones. Para ello, previamente efectuada la compra de acciones, establecieron un "aviso precautorio" en la correspondiente cuenta asociada, evitando de esa forma que el adeudo por la operación de compra se imputase en la cuenta de la persona que ordenaba la compra, y se cargase en la cuenta de orden interno antes reseñada. Las cuentas de los titulares ficticios carecían de fondos para el pago de los valores comprados, cuyo precio fue abonado íntegramente en dinero del banco.

SEGUNDO.- Con el procedimiento de funcionamiento antes descrito, el acusado Segundo entre el 23 de Noviembre de 2000 y el 27 de Noviembre de 2002 efectuó 38 operaciones de compra de acciones de Telefónica Móviles S.A., Terra Networks S.A., Jazztel S.A., y Banco Español de Crédito, todas ellas por un importe total de 393.714 €, en 14 contratos, suscritos a nombre de las siguientes personas:

- Magdalena (su esposa), 378 acciones de Telefónica Móviles S.A., por un valor total de 4.158 €. 5083 acciones de Terra Networks S.A. por un total de 71.439 €. 1210 acciones de Banesto S.A. por un total de 9.075 €.

- Virginia (suegra del acusado) 378 acciones de Telefónica Móviles S.A.. 5084 acciones de Terra Networks S.A. por importe de 71.372 €. 1850 acciones de Jazztel S.A., por 36.247,35 €, y 1200 acciones de Banesto S.A., por un total de 9.075 €.

- Brigida (madre del acusado). 378 acciones de Telefónica Móviles por 4.158 €. 4080 acciones de Terra Networkds, S.A por 54.522 €. 2305 acciones de Jazztel S.A. por 45.594,21 €. Y 1210 acciones de Banesto S.A. por 9.075 €.

- Cesar (hijo del acusado). 378 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 4.158 €. 4635 acciones de Terra Networks S.A. por 70.682 €.

-A su propio nombre compró 1100 acciones de Terra Networks S.A. por importe de 17.974 €.

Los teóricos compradores de los valores ni conocieron las órdenes de compra, ni tampoco tenían fondos para pagar las acciones mencionadas, desviando informáticamente los cargos el citado acusado a la cuenta del banco antes citada.

TERCERO.- A su vez, el también acusado Pedro Antonio , Gerente de Particulares de la sucursal, puesto de común acuerdo con el otro acusado, realizó en la forma descrita entre el 23 de Noviembre de 2000 y el 27 de Noviembre de 2002 24 operaciones de compra de acciones de Telefónica Móviles S.A., Terra Networks, S.A, Enagas, S.A, y Banco Español de Crédito S.A, por un total de 182.659,50 € en 10 contratos.

-A su propio nombre, adquirió 454 acciones de Telefónica Móviles por 4.994 €. 2800 acciones de Terra Networks S.A. por 34.255,50 €, y 316 acciones de Enagas, S.A. por 2.054 €.

-A nombre de Marisa (hija de este acusado) adquirió 378 acciones de Telefónica Móviles S.A., por valor de 4.158 €. 2500 acciones de Terra Networks, S.A. por 34.590 €. Y 158 acciones de Enagas, S.A. por 1.027 €.

-A nombre de Moises (hijo de este acusado) adquirió 2.400 acciones de Terra Networks por 34.590 €. 158 acciones de Enagas, S.A. por 1027 €.

-A nombre de Fátima (madre del acusado) adquirió 1400 acciones de Terra Networks S.A. por 17.108 €. y 314 acciones de Banesto S.A. por 2.355 €.

-A nombre de Paula (hermana del acusado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €, y 158 acciones de Enagas S.A. por 1027 €.

-A nombre de Adriana (hermana del acusado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €, y 112 acciones de Banesto S.A. por 840 €.

-A nombre de Desiderio (cuñado del acusado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €.

-A nombre de Héctor (su cuñado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €.

Todos los cargos realizados para la compra de los imaginarios compradores se hicieron por el acusado, como se ha manifestado anteriormente puesto de común acuerdo con el director, en la cuenta interna del Banco antes citada.

CUARTO.- Detectadas irregularidades por el Banco Español de Crédito, la citada entidad bancaria procedió a bloquear las cuentas anteriormente mencionadas, no permitiendo a los empleados acusados la venta de las mencionadas acciones, e impidiendo con ello que hicieran suyos los importes de la venta de las acciones.

Queda sin determinar el perjuicio real irrogado al Banco con la operativa delictiva ejecutada por los acusados, al desconocerse el valor real a la fecha en que vayan a venderse las acciones adquiridas por los desleales empleados.

QUINTO.- El acusado Segundo intervino en una serie de irregularidades respecto del cobro de remesa de efectos aprovechando la circunstancia de la avanzada edad de la titular de la cuenta afectada, Dª Macarena , quien figura en los archivos de Banesto como propietaria de la entidad Almacenes Pinalba S.L., falsificando para ello diversos recibos con los que detrajo de la citada cuenta, determinadas cantidades que han debido de ser abonadas por el Banco Español de Crédito a los herederos de la mencionada perjudicada.

Con ello se ha ocasionado a Banesto un perjuicio de 20.629 €.

Los recibís que falsificó el acusado son los siguientes:

De fecha 2 de octubre de 2002 y contra la c/c nº NUM004 , disposición en efectivo de 3.109 €.

De fecha 28 de noviembre de 2002, contra la misma c/c, disposición en efectivo de 11.900 €.

De fecha 7 de diciembre de 2002, y contra igual c/c, disposición en efectivo de 5.620 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación

Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa informática.

Así, en la forma dicha, los hechos enjuiciados son, en primer lugar, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390.1.3 º y 392 en relación al artículo 74 del Código Penal , por cuya virtud se castiga (art. 392) al particular que cometiere en documento mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado uno del artículo 390. En dichos preceptos se castiga al que suponga en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

Este delito ha sido cometido por los acusados, al falsificar los documentos de apertura de cuentas corrientes en la entidad de la que eran director y gerente, respectivamente, haciendo figurar en ellos a sus propios familiares de forma absolutamente falsaria, ya que ni siquiera tenían conocimiento los familiares de la apertura falsaria, como se dice, de dichas cuentas.

Los propios acusados realizaron esta acción en acuerdo de voluntades, aún cuando fuera el director el que disponía de los códigos de acceso informático, poniéndose ambos de acuerdo en utilizar dicho sistema para abrir, en reiteradas ocasiones, cuentas a nombre de diversos familiares, como consta en el relato de hechos probados, por lo que han de calificarse estos hechos como delito continuado, a tenor del artículo 74 del Código Penal . En la misma continuidad delictiva debe entenderse incluida la actuación de los acusados referida a la manipulación del sistema informático del banco, haciendo figurar en el sistema las compras de valores que realizaba también falsariamente a nombre del mismo y de familiares suyos, cuyos precios deberían abonarse en la cuenta interior del banco prevista para el abono inmediato de las adquisiciones de valores, cuenta denominada "descubierto en cuentas corrientes-títulos y valores", para lo que falsariamente introdujo en el sistema informático un aviso precautorio, como se ha descrito en la relación de hechos probados

Este delito continuado de falsedad se cometió por los acusados en concurso ideal con un delito de estafa, con la finalidad de obtener, a cuenta del banco, los fondos necesarios para la adquisición ilícita de los valores falsariamente adquiridos que figuraban a nombre de sus familiares. De esta forma, la actuación falsaria se halla en concurso medial con un delito continuado de estafa, en la modalidad de estafa informática prevista en el artículo 248.1 y 2 del Código Penal , en cuanto los acusados, valiéndose de una manipulación informática, consiguieron transferencias no consentidas de activos patrimoniales en perjuicio de tercero, en este caso el Banco Español de Crédito.

Los hechos declarados probados son, por ello, también constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto en el artículo 248.2 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal , vigente a la fecha en que se cometieron los hechos, y en cuyo precepto se castiga como reos de estafa a los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Este precepto fue modificado con posterioridad a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en el sentido de añadir el apartado 3, entrando en vigor el 1 de octubre de 2004; y por la LO 5/2010, de 23 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, para transformar el anterior apartado 2 en la letra a) del actual apartado 2; transformar el anterior apartado 3 en la letra b) del actual apartado 2, sustituyendo la expresión programas de ordenador por la de programas informáticos; y para añadir la letra c).

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos -engaño- (746/2002, de 19 de abril [LA LEY 6302/2002] y 1235/2001, de 20 de junio [LA LEY 6366/2001]) los elementos del delito son los siguientes:

1º Un engaño precedente o concurrente , antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del CP 1973, y hoy, tras la LO 8/1983 y el CP 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2ºDicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3° Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4° Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre .

5° Ánimo de lucro , como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP 1973 y el art 248 CP 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( STS 602/2010, de 21 de junio 435/2010, de 3 de mayo 1485/2004, de 15 de diciembre 1628/2003, de 2 de diciembre y 507/2003, de 9 de abril).

A propósito del nexo causal también se ha dicho que el engaño debe ser el origen del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (237/2009, de 3 de marzo, 1217/2004, de 2 de noviembre y 956/2003, de 26 de junio, entre otras muchas).

Las SS de 23 de abril de 1992 , 75/1998, de 23 de enero y 756/1999 , de 4 de mayo, entienden que el engaño consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. También se ha dicho que el engaño es cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad (615/2005, de 12 de mayo).

Estafa informática

El tipo penal del art 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art 248.1 CP , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin error. Asimismo, no resulta ocioso recordar que la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre «la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo», de fecha 28 de mayo de 2001, dispone en su art 3º que «Cada estado miembro adoptara las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario mediante: 1º. la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad; 2º la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos» (860/2008, de 17 de diciembre [LA LEY 207472/2008]).

La redacción del art 248.2 CP mencionada al inicio de este calificación jurídica permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos , en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro, debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.

Subsiste la defraudación y el engaño -propio de la relación personal- es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art 248.2 CP (860/2008, de 17 de diciembre y 2175/2001, de 20 de noviembre).

Respecto de cuáles son los artificios semejantes, las 369/2007, de 9 de mayo, y 1476/2004, de 21 de diciembre, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber (860/2008, de 17 de diciembre).

Como se ha alegado por la acusación particular, concurre en el presente caso la agravante prevista en el artículo 250.1. 6º, en vista de la especial gravedad de la defraudación cometida por el acusado. Este delito debe entenderse también que se encuentra ejecutado en continuidad delictiva, en vista de las múltiples acciones que realizó el acusado consistentes en diversas compras de valores poniéndolas a nombre de familiares, como se dice, consiguiendo con ello que el banco para el que trabajaba como director de sucursal, Banco Español de Crédito, tuviera que abonar a la postre el importe de los valores adquiridos.

2. En relación con el acusado Pedro Antonio se estima que los hechos han de ser calificados en la misma forma para los dos acusados. Ninguna de las acusaciones, ni el ministerio público ni la acusación particular han formulado, sin embargo, acusación por delito de falsedad, a pesar de que la prueba practicada en el plenario pone de manifiesto el acuerdo previo entre ambos acusados para comportarse de similar forma, así como también ha puesto de manifiesto el hecho de que el acusado Pedro Antonio abrió cuentas corrientes no sólo a su propio nombre sino también a nombre de dos hijos ( Marisa y Moises ), de su propia madre, de dos hermanas, y de dos cuñados ( Paula y Adriana , y Desiderio y Héctor )

Como se dice, no ha sido formulada acusación por este delito. Por respeto al principio acusatorio, el Tribunal entiende vedada la condena por el mismo, pues aunque materialmente quién hubiera realizado el aviso precautorio en el sistema informático fuera el director de la sucursal, el acusado Pedro Antonio se había puesto previamente de acuerdo con el director para que, ejerciendo éste sus facultades, introdujera en el sistema informático ese aviso precautorio, y desde luego abrió falsariamente en la entidad cuenta de titulares, todos ellos parientes suyos haciendo constar falsamente el consentimiento de los mencionados parientes, para lo cual tuvo que falsificar la documentación de apertura de las diversas cuentas corrientes.

Los hechos en los que participó el citado acusado que son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el art. 248.2 el CP , en relación con el art. 74, concurriendo también en el presente caso la agravante del 250.1.6º en vista de la especial gravedad de la defraudación.

3. Un obstáculo jurídico de entidad para la calificación realizada podría derivarse del hecho de que no consta el importe del perjuicio patrimonial ocasionado a la entidad Banesto, pudiendo entenderse que es un elemento constitutivo del delito de estafa. Sin embargo, lo que no consta en el presente caso es el importe de dicho perjuicio pero sí que consta la realidad de tal perjuicio. Y decimos esto por que el Banco Español de Crédito consiguió bloquear las acciones adquiridas fraudulentamente por los dos acusados. Dichas acciones, están depositadas en la mencionada entidad, y hasta que no se produzca su venta no se conocerá la diferencia entre el importe de compra y el importe de venta que es precisamente el valor real de lo defraudado. Este impedimento no obsta para que los hechos enjuiciados puedan calificarse como constitutivos de un delito de estafa, sin perjuicio de que deba deferirse la fijación del importe del perjuicio para el momento en el que se realice la venta de las acciones en periodo de ejecución de sentencia.

Desde este punto de vista el Tribunal no accede a la petición de declaración de nulidad de las operaciones de compra de las acciones, pues dichas operaciones debe considerarse que ciertamente se realizaron con validez, y su declaración de nulidad no supondría sino un serio obstáculo para la reparación del daño ocasionado, que en el presente caso no puede venir sino a través de la venta de las acciones en el correspondiente Mercado de Valores.

4. En relación con la operación que hizo el acusado Segundo aprovechándose de la edad de la clienta Dª Macarena y por cuya falsificación de documentación acabó adquiriendo la ya mencionada suma de 20.196 €, entiende este Tribunal que se trata de una serie de tres acciones distintas de las anteriormente descritas en relación con la adquisiŽción de valores mobiliarios. Por consiguiente, los hechos ejecutados por el citado acusado, falsificando tres reintegros, y apoderándose de dinero de la entidad de Dª Macarena , al tener una naturaleza completamente distinta de los otros, vendrían a integrar de por sí la comisión de un delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito de estafa.

Sin embargo, por estos hechos no se ha formulado acusación. El criterio de este Tribunal es que se trata de hechos distintos que integran, como se dice, un supuesto delictivo distinto y no cabe integrar estos hechos en la continuidad delictiva ya anteriormente calificada. Por respeto también al principio acusatorio, como sucedía en las falsedades cometidas por el acusado Pedro Antonio , este Tribunal no impone condena alguna por los hechos referidos.

SEGUNDO.-Participación y prueba de cargo

Participación.

De los mencionados delitos son autores los dos acusados, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos.

Concurre la circunstancia agravante especifica del art. 250.1.6, teniendo el importe de lo defraudado por los acusados al Banco Español de Crédito, pues dicho importe reviste especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

Concurre efectivamente la atenuante de dilaciones indebidas a la vista de la fecha de los hechos, que han tardado más de once años en enjuiciarse. Sin embargo, no es de estimar la citada dilación indebida como atenuante muy cualificada, pues el mero transcurso del tiempo supone la base de la dilación, y si no se observa un plus especial de dilación y de inactividad en la causa, no es posible la aplicación de la citada atenuante como muy cualificada, como reiteradamente ha declarado nuestro Tribunal Supremo en consolidada jurisprudencia.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el acto del juicio ha consistido, en primer lugar, en la extensa documental obrante en la causa, que no ha sido impugnada por las partes en el plenario. Bien es cierto que la defensa formuló impugnación de la documental que había sido propuesta al comienzo de las sesiones del Juicio Oral por la acusación particular, consistente en certificaciones de cotizaciones en bolsa, pero en el momento de su aportación dicha defensa no formuló objeción alguna, por lo que no se le admitió la impugnación de dicha documental. El resto la extensa documental obrante en la causa, como se dice, no ha sido impugnada por lo que puede constituir perfectamente prueba de cargo de los hechos enjuiciados en el presente caso, destacando a este respecto determinada documental que tuvo acceso directo al juicio oral, y que consta concretamente en los siguientes folios:

Folio 66: sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid de 27 de mayo de 2003 , por la que se declara procedente el despido del trabajador D. Segundo .

Folio 75: sentencia de 29 de mayo de 2003 del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , por la que se declara procedente el despido del trabajador D. Pedro Antonio .

Folio 126: certificación de Banesto de la que se desprende que el empleado D. Segundo ha tenido como clave de acceso al sistema informático del banco la siguiente: " NUM005 ".

Folio 134, en el que consta la realización de las operaciones que imputa el banco a D. Pedro Antonio .

Folio 195, en el que consta certificación de Banesto sobre saldo al día 13 de mayo de 2003 y al 20 de diciembre de 2002 en la cuenta núm. NUM006 "Descubiertos en Cuentas Corrientes. Títulos y Valores" de la Sucursal de Banesto en Guadarrama.

Folio 202, en el que consta certificación de Banesto en la que figura como domicilio de determinadas cuentas asociadas el de la propia sucursal de Guadarrama, de lo que se desprende que ninguna documentación llegó al domicilio de los teóricos clientes titulares.

Folio 204 en el que obra certificación de Banesto sobre diversas operaciones de compra y suscripción de valores cuyo importe no pudo cargarse en las cuentas corrientes de los clientes adquirentes de los títulos, al figurar en tales cuentas unos "avisos precautorios" previos de "no ejecutar adeudos sobre el contrato".

Se ha practicado también como prueba de cargo las siguientes pruebas:

1.- declaración del acusado Segundo .

El mencionado acusado no reconoció explícitamente los hechos objeto de acusación, aunque de forma implícita en su declaración sí que admitiera parcialmente los mismos en cuanto explicó toda la operativa para compra de acciones de valores en la oficina de la que él era el director. Aún negando los hechos, la explicación de la operativa permite parcialmente llegar al establecimiento de los mismos. En efecto, el mencionado acusado declaró a preguntas del Ministerio Fiscal en relación con la cuenta NUM006 y el sistema informático.

Preguntado si podía administrar y disponer de dicha cuenta, dijo: "que no necesitaba ninguna autorización, ni tenia indicación en tal sentido. El sistema de la cuenta intrínsecamente tenía el límite de cinco millones de pesetas (30.000 euros); a partir de ahí, no permitía la operativa". Preguntado cuál era el régimen establecido para hacer el dicente uso del dinero que habla en esa cuenta interna del banco, y cuáles eran sus instrucciones para hacer uso de esa cuenta, dijo: "que no tenia instrucción ni a favor ni en contra; sí tenía tácitamente por cuenta del banco unas atribuciones que le permitían hacer unas cosas. En este caso, el banco le permitía, cada vez que accedía, no directamente sino una orden de valores, daba la orden y no le rechazaba la orden". Para dar una orden a esa cuenta de valores (compra de valores) dijo que: "daba la orden de compra de valores y el sistema admitía la orden. El sistema te lo permite o no te lo permite. El sistema te lo carga, el dicente simplemente da la orden. Todas las órdenes que dio el dicente se cargaban en esa cuenta, independientemente a favor de quien fueran comprados esos valores. Si el cliente tenia saldo se le cargaba en su propia cuenta1 sino tenía el cliente saldo se cargaba en esa cuenta. No tenía que haber saldo en la cuenta del titular, para el cual se compraban esos valores.

Si una persona quería comprar valores, él cuando daba la orden de compra de valores, la aplicación informática iba a la cuenta corriente de la persona y si no había saldo iba a la cuenta concreta referida anteriormente".

En relación con los hechos de enjuiciamiento, preguntado si conocía las operaciones que se cargaron a la cuenta interna del banco, dijo: "que sabía que se cargaban en la cuenta corriente interna. Porque las cuentas que estaban asociadas a ese contrato no había saldo en ese momento".

Entre el día 23 de noviembre de 2000 hasta el 2002, preguntado si el otro acusado y el declarante en ese periodo de tiempo, si hicieron compras de valores, por esa cantidad, dijo: "que sí, pero que no se ponían de acuerdo en esas compras".

Preguntado si no es más cierto que cuando hubiera compra de valores a cargo de esa cuenta interna, existía periodo de ejecución que no se ejecutaba hasta que el cliente aportara el dinero de esa compra, dijo: "que no. La compra no tiene nada que ver con el saldo de la cuenta del cliente. El sistema con el que trabajaban últimamente es sistema de anotaciones en cuenta, esa orden llegaba directamente a la bolsa del mercado continuo, cuando hubiera disponibilidad de valores dados se compraban, no había que esperar nada mas, aunque no lo hubiera pagado el cliente".

Preguntado si sus familiares sabían que eran titulares de esas acciones, dice: "que sabían que tenían acciones, sabían que el dicente a veces compraba acciones, no les daba más explicación, ellos confiaban en el dicente, sabían que había algún valor comprado y no sabía ni la cantidad ni el tipo de valor, si era Telefónica ni Jazztel. No le preguntaron nunca con qué dinero compraba las acciones. Confiaban en su gestión".

Como se dice, el acusado explicó perfectamente la operativa, y aún cuando negara su participación en la estafa de la que es objeto de acusación, dicha alegación debe entenderse en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pues difícilmente podía desconocer las compras que estaba realizando a nombre de sus familiares, o atribuirlas incluso a presiones del banco, dado el elevado importe de las acciones que adquirió el acusado en unión del otro coacusado poniéndolas a nombre de su familia.

2. declaración del coacusado Pedro Antonio .

El mencionado acusado no negó explícitamente los hechos objeto de la acusación al comienzo de su declaración, en la que admitió que estaba autorizado para utilizar la cuenta y que realizó las operaciones objeto de la acusación, pero haciendo constar que la mayoría de las operaciones correspondían a ofertas públicas de venta en las que el banco les indicaba que tenían que efectuar la mayor parte de solicitudes; incluso se refirió al denominado grupo familiar, bien que los familiares de los empleados solicitaran las compras de determinados valores, no dando una verdadera explicación respecto del sentido de las operaciones de compra que realizó a nombre de determinados familiares.

3.- Testifical de D. Joaquín

Manifestó: "que realizó una auditoria el siete de enero de 2002 en la sucursal de Guadarrama de Banesto. Acudió a hacer auditoria porque le mandaron sus superiores. Era empleado de la auditoría interna del grupo Santander. Para hacerla fue a la sucursal, porque en una visita rutinaria había visto operaciones irregulares y se desplazó para documentarse. Habló con los acusados. Luego les presentó por escrito lo que había visto para que ellos dijeran lo que estimasen oportuno. Le reconocieron que todas las compras de valores, eran las que figuraban en el informe. Dichas compras eran de las sociedades Terra Networks y Telefónica; figuraban en la contabilidad en un punto de la aplicación que son operaciones pendientes de gestionar. Era la cuenta interna del banco que se llamaba descubiertos en cuentas corrientes, títulos y valores. La sucursal de Guadarrama tenia cuenta específica que se denominaba como tal, y esa cuenta la tienen todas las sucursales, todas las sucursales pueden acceder a esa cuenta. Para verlo se tendría que entrar en la aplicación informática del banco a través de unos menús y se encuentra la cuenta. Se puede averiguar quién accede a esa cuenta por el número de clave del usuario.

Cuando llegó a la sucursal habló con los acusados, les preguntó por escrito y no le contestaron. No le dieron ninguna explicación. No hay límite máximo de utilización de esa cuenta de descubierto. Desconoce si hay un límite máximo de cinco millones de pesetas. Las operaciones de compra de acciones realizadas a cargo de la cuenta de descubierto por parte de los acusados figuran en el informe por un importe superior a quinientos mil euros".

Añadió: "que la cuenta asociada a la cuenta de valores, tiene que tener un aviso, el sistema intenta cargar la compra en la cuenta y la cuenta no lo admite por el aviso precautorio, como cuando no quieres que te carguen un recibo. Ahí pone no admitir adeudos en la cuenta, el sistema no puede cargar adeudos en la cuenta, se queda en la contabilidad interna del banco.

Si en una cuenta corriente hay orden precautoria, no se puede pagar la compra de valores; el importe va a la cuenta de descubierto. Los directores de la sucursal tenían que haber imputado esa compra en la cuenta de los clientes, los acusados no le dieron explicación".

Añadió que todas las operaciones se produjeron en un periodo de tiempo, la mayoría es desde noviembre de 2000 hasta enero de 2001.

Cuando en una sucursal alguien usa esa cuenta interna, no se tiene que informar al banco de su uso. Si alguien hace uso de esa cuenta, es una irregularidad, si le preguntan tienen que explicarlo. En teoría, no deben dejar nada pendiente en esa cuenta. Cualquier compra de valores tiene que imputarse al titular de la compra de valores, si no se informa. .

En su investigación preguntó a los acusados, pero pidió explicaciones a los titulares de la compra de valores. Todas las personas que figuraban ser titulares de valores, tenían cuenta corriente del banco asociada, donde se efectúan los abonos o cargos de la compra de valores. Todos los clientes tienen que tener esto.

En la contabilidad diaria no se deja justificación, el arqueo de caja tiene que figurar la situación de efectivo que tiene la sucursal y debe dejarse constancia, pero no debe hacerse constar el activo de la cuenta de descubiertos.

Preguntado por traspasos o transferencias desde cuentas de clientes de la sucursal de Banesto a la cuenta de descubierto, dijo que comprobó si habían hecho apuntes contables ficticios, referente a reintegros por caja; cuando se hace un reintegro tenía que haber movimiento de efectivo, y lo que vio el dicente en ambos casos, es que no había movimiento de efectivos.

Las acciones compradas por los acusados figuran a nombre de los titulares de las compras de las mismas; supone que están bloqueadas para que no se vendan. En el caso de que alguno de los titulares paguen el importe, preguntado si harían suyas las acciones, dice que lo que decida el banco. No puede decir lo que el banco vaya a hacer con ellas. Las acciones están a nombre de los titulares.

En relación a los avisos precautorios de esas cuentas de valores, preguntado si examinó que existían en esas cuentas avisos precautorios, dijo que solicitó información de los usuarios que habían puesto los avisos, y salía que el director y el gerente eran los que habían puesto el aviso precautorio .

A efectos de la prueba de cargo, son de importancia las manifestaciones de los testigos a preguntas del Tribunal en relación con el importe del perjuicio inferido a Banesto. Así, el testigo manifestó que a la fecha del informe que emitió el dicente, ordenó que se bloqueasen los valores, y los tiene el banco, algunos vendidos y otros no.

Ayer buscó algunos valores, vio los importes, unos 9 mil euros, el importe de la compra y ya no estaban.

De todos los valores comprados a nombre de acusados y de sus familias, lo que ha visto es que alguien ha vendido por 9 mil euros. No sabe lo que se ha hecho con los 9 mil, pero el banco ya no tiene esos valores. Cuando se vendan el resto de los valores se podrá ver lo que ha ganado o perdido el banco.

En relación a las cifras de los informes, manifestó que conoce las cifras que vio cuando se hizo la revisión. Por importe total de 576 mil euros. Tiene desglosado lo que corresponde a cada acusado, figuran en el anexo de su informe. A fecha de hoy, preguntado cómo van los valores, dice que hay minusvalía de unos 400 mil euros.

4.- Testifical de Vidal NUM007 .

El testigo declaró que en 2003 era responsable de riesgos de Banesto de la zona de la sierra de Madrid a la que pertenecía la sucursal de Guadarrama. Examinó la actuación de los acusados, por una reclamación de un cliente, la mercantil Almacén Pinalba.

Reclamaba que le faltaban ingresos correspondientes a efectos que había entregado a cobro. Investigaron. Y el banco reintegró el importe que reclamaba. La cuantía era de 6 mil y pico euros o siete mil, ese importe que reclamo la mercantil, preguntado por qué el banco pagó, dice que llego a conclusión de que correspondía el importe y se le abonó porque se habían utilizado fondos para otro destino.

Había una cuenta de una persona física, cuentas abiertas a nombres de personas físicas. Preguntado en relación a Macarena , dice que era mayor con parentesco con los propietarios de la sociedad; en la cuenta de la señora, se abonaban importes correspondientes a estos efectos comerciales de la sociedad Pinalba; estaba abierta con conocimiento de la señora, concluyeron que la señora no sabía que la cuenta existía a su nombre. Cuando se abre una cuenta a nombre de una persona se hace contrato de cuenta corriente, se firma por las partes, se introduce en el sistema informático, se verifica por un tercero, y queda establecida la cuenta.

La correspondencia correspondiente a la cuenta de Macarena iba a la oficina. Preguntado si vio si alguno de los acusados, utilizo la cuenta, dice que había varias disposiciones de efectivo por caja, buscaron, y aparecieron unos cuantos con firma que no parecía de la señora, pero no pudieron comprobarlo por el contrato de cuenta corriente; dieron por hecho que era una utilización no adecuada de los fondos.

En relación al importe que se detrayó de la cuenta de la mercantil almacén Pinalba y se transfirió a la cuenta de Macarena , preguntado al folio 691, el testigo declaro en juzgado de instrucción, que el importe habían sido 20 mil y pico euros; esta cuenta, el uso que hacían los directivos de la oficina con estos efectos unas veces eran adecuados y otros, no. Cogían en función de las necesidades para cubrir reclamaciones.

5.- Testifical de Francisco DNI NUM008 .

Ratificó los informes obrantes a los folios 126, 192 y 195 quedó identificada la contraseña de Cesar , un empleado director de Guadarrama, clave personal de acceso al sistema informático.

En él se detallan operaciones irregularmente cometidas por estos dos ex empleados. El anexo que acompaña a ese documental, son las operaciones de compra de acciones si consta quien da la orden; corresponde a 62 operaciones de compra valores que ya se referían en el informe de auditoría que había denunciado las irregularidades cometidas, en ese informe constan las distintas operaciones y la clave de usuario que se empleó.

El folio 195 se refiere a que la sucursal de Guadarrama, cuenta concreta de descubiertos en cuentas corrientes por títulos y valores, había un saldo en esa fecha de la cuantía que consta en el documento anexo, el importe, saldo negativo, 581845,52. La cuenta de descubierto se refiere a la sucursal de Guadarrama. El certificado dice expresamente que la cuenta de régimen interior, es la de la sucursal del banco en Guadarrama, es una cuenta propia de esa sucursal. Cada sucursal tiene su cuenta de descubiertos. En esa cuenta, no se anota lo de otras sucursales. No hay una única cuenta para todos los bancos. Se exhibe folio 204 y 202, ratifica la firma.

Preguntado si hay algún limite en el descubierto que se pueda hacer con respecto a dicha cuenta por parte de un director de sucursal, dice que ahora lo desconoce con precisión, por cuanto que, como consta en el certificado es más del área de recursos humanos; indudablemente, son limites que van en consonancia con la naturaleza de la oficina, una oficina pequeña como la de Guadarrama su saldo por lógica debe ser pequeño.

Los descubiertos lógicamente se trata de ir regularizándolos; no es normal que un descubierto de ese volumen permanezca tres meses. Los descubiertos en general al ser situaciones anómalas se tratan de regularizar, o unos antes, y otros tardan más.

Por último, manifestó que cree recordar vagamente por lo que decía el informe de tutoría, que esos valores, estaban ahí, pero no se habían vendido.

Valoración.

A la hora de valorar el contenido de la prueba expuesta, debe comenzarse manifestando que ya se ha producido con anterioridad una primera valoración de los hechos enjuiciados por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, órgano que decidió sobre la demanda laboral interpuesta por los trabajadores para impugnar el despido de que habían sido objeto por parte de la empresa. Obran las sentencias dictadas al respecto a los folios 66 y 75 de la causa, en cuyas resoluciones ya se contiene una mínima certeza probatoria respecto de los hechos enjuiciados en la presente causa.

Al folio 66 y ss. obra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2003 del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , que declara probados determinados hechos, acabando por declarar procedente el despido del trabajador D. Segundo . En dicha sentencia se declaran probados los hechos que son objeto de acusación en la presente causa, aún cuando no coincidan con exactitud milimétrica. En los hechos probados de la citada sentencia se hace referencia a 32 operaciones de compra de valores en bolsa, sin la preceptiva provisión de fondos, realizadas por el acusado, por importe de 336.842 €, y a 6 operaciones de compra de valores por importe de 56.871 € en trasgresión de la buena fe contractual e incurriendo en abuso de confianza, tal y como consta en la carta remitida por la entidad bancaria a su empleado.

Otro tanto cabe decir de la documental obrante al folio 75 y ss., en la que obra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid de 29 de mayo de 2003 , por cuya virtud se declara procedente el despido del trabajador, en similares términos a los expuestos anteriormente respecto del director de la sucursal.

Por tanto, en la presente sentencia, ha de partirse del precedente judicial señalado, cuyo contenido coincide, además con el resto de la documental a que se ha hecho anteriormente referencia obrante a los folios 126, 135, 192, 195, 202, 204, 683, y 685. El contenido de esta documental en relación con la testifical reflejada es concluyente, a juicio de este Tribunal, en el sentido de que del contenido de la prueba se desprende la certeza de los hechos objeto de acusación, especialmente de la documental y de las declaraciones de los testigos claramente se desprende dicha certeza.

No son atendibles, por otro lado, las declaraciones exculpatorias de los propios acusados, achacando su conducta a la presión de la propia entidad bancaria para la que trabajaban a fin de colocar en el mercado determinados productos bancarios, para lo cual la propia entidad indicaba que se utilizaran los nombres de lo que se denomina el grupo familiar de cada empleado, pues la actuación de los acusados excede con mucho dichas indicaciones, de ser ciertas, incidiendo en una actuación voluntaria en la que se aprovechó el manejo del sistema interno del banco para realizar compras de valores con la esperanza de lucrarse en la reventa, utilizando para ello fondos de la entidad bancaria en la que trabajaban los acusados.

El Tribunal concluye que se ha practicado en la causa prueba de cargo más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, cuya condena procede por la autoría del delito del que son objeto de acusación, en los términos ya expuestos en la calificación jurídica que contiene esta resolución.

TERCERO.- Penalidad

En la fijación de la pena que corresponde a los delitos enjuiciados, debe partirse, lógicamente, de la calificación jurídica contenida en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Conforme a esta calificación, los hechos enjuiciados ha sido calificados de la siguiente forma:

1.- Segundo :

-un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL , previsto en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.3º, y cometido en concurso medial con un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y 2 del Código Penal .

Se analiza a continuación la pena que corresponde a cada uno de los dos delitos para acabar aplicando la regla penológica del concurso contenida en el art. 77 del Código Penal .

El art. 392 castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado uno del artículo 390, con pena de prisión de seis meses a tres años , y multa de seis a 12 meses.

Por consiguiente, la pena básica de la que debe partir el Tribunal a la hora de fijar la pena es la prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a 12 meses.

Comenzaremos con la pena de prisión, que, como se ha dicho, oscila entre seis meses y tres años.

Al haberse cometido el delito en continuidad delictiva, es aplicable la regla contenida en el artículo 74, que señala que para este tipo de delitos corresponde la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Partiendo de la pena de seis meses a tres años antes referida, debe hallarse, por consiguiente, el ámbito de la mitad superior de dicha pena, que podrá llegar hasta la mitad de la pena superior en grado. Así, en este caso el mínimo de de la mitad superior de la pena señalada al delito estaría en 21 meses y un día, y la pena a imponer podría oscilar desde este mínimo hasta el máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir hasta 45 meses, o lo que es lo mismo tres años y nueve meses. Por consiguiente, la pena en el presente caso correspondiente al delito continuado de falsedad podría oscilar entre 21 meses y un día, y 3 años y nueve meses.

Por último, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, calificada de ordinaria, conllevaría a la imposición de la pena en su mitad inferior, por lo dispuesto en el art. 66.1.1ª, es decir en el presente caso la pena final a imponer oscilaría entre 21 MESES Y UN DÍA a 33 MESES, es decir entre 21 meses y un día a 2 años y 9 meses.

-A su vez, y respecto del delito de ESTAFA , la Sala debe partir de la pena establecida en el tipo básico, que en el presente caso es el que se contiene en el artículo 250.1.6 del Código Penal , precepto que castiga el delito de estafa cuando concurre la agravante de especial gravedad en atención al valor de la defraudación, agravante que concurre en el presente caso a la vista del importe defraudado por el acusado, quien consiguió la compra de activos mobiliarios por un importe total de 393.714 €, es decir más de 65.000.000 de las antiguas pesetas. En este caso, la pena básica señalada al delito es prisión que oscila entre 1 y 6 años, y también pena de multa de 6 a 12 meses.

Al haberse cometido el delito en continuidad delictiva, por aplicación del artículo 74 del Código Penal , la pena se impondrá desde la mitad superior de la pena señalada al delito hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Es decir, ese ámbito recorre una pena que va de tres años y un día a siete años y seis meses.

Por último, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que en este caso debe ser aplicada como atenuante ordinaria, lleva a la imposición de la mitad inferior, cuyo grado mínimo es 3 años y un día (treinta y seis meses) de prisión hasta 5 años y 3 meses (sesenta y tres meses).

Llegados a este punto, la Sala debe aplicar el artículo 77 del Código Penal , al haberse calificado los delitos enjuiciados como un concurso medial. En este caso, el artículo 77 establece que para el supuesto de que un hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra (como es el caso de autos), se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

-Tenemos aquí la pena final aplicable en el presente caso por el delito de falsedad, que oscila entre 21 meses y un día a 33 meses de prisión. Esta pena es menos grave que la pena final del delito de estafa, que oscila entre 36 meses a 63 meses, es decir tres años y un día a cinco años y tres meses.

A esta pena de la estafa, que es más grave, que es de 3 años y un día a 5 años y 3 meses, debe serle de aplicación la regla citada del artículo 77.2, es decir, hay que hallar la mitad superior de dicha pena, que es la que correspondería imponer, si ésta no fuera más grave de la suma de la pena que correspondería a las dos infracciones. Es decir, la mitad superior de la pena final en el presente caso, tomando como base pena de tres años y un día a cinco años y tres meses, hay que sumar al mínimo de la pena, 36 meses, la mitad de la diferencia entre ambos límites. Esa mitad son 13 meses y medio. Por ello la pena resultante oscila entre 36 meses y 49 meses y medio. Esta sería la pena a imponer, a no ser que penados separadamente ambos delitos, supusiera una pena inferior.

La suma de las dos penas que corresponde al delito de falsedad y al delito de estafa es el resultado de sumar 21 MESES Y UN DÍA a 33 MESES, y tres años y un día (treinta y seis meses) de prisión hasta cinco años y tres meses (sesenta y tres meses).

Esta pena no supone la alteración o la vulneración de la regla penológica contenida en el artículo 77.2, pues la pena a aplicar, la más grave en su mitad superior, no excede de la que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones.

El resultado a que llega la Sala es el de que corresponde imponer la pena del delito de estafa en su mitad superior. La pena a imponer oscilaba entre tres años y un día, y cinco años y tres meses, es decir, entre 36 meses y 1 día y 63 meses. La mitad superior de dicha pena oscila entre 49 meses y medio y 63 meses.

El Tribunal opta por consiguiente por la aplicación de pena de 50 meses de privación de libertad, es decir, 4 años y 2 meses, pena que excede solamente en medio mes el umbral mínimo señalado al delito .

Multa.

Tanto el delito de falsedad como el delito de estafa se encuentran castigados además de las penas de privación de libertad ya citadas con penas de multa que en ambos casos oscila entre 6 y 12 meses.

En aplicación de la regla penológica de la continuidad delictiva, la pena de multa se impondrá desde la mitad superior de la pena base hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que en el presente caso supone un ámbito que oscila entre 9 meses y 1 día y 15 meses.

Por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas esa pena debe imponerse en su grado mínimo.

En consecuencia, el Tribunal fija la pena de multa para ambos delitos en multa de 9 meses y 1 día, con una cuota diaria de 10 € que se encuentra muy próxima al mínimo legal de 2 €, mínimo legal que solo se impone en los casos de indigencia declarada. Con el arresto sustitutorio previsto en el art. 53.1 del Código Penal , que prevee una responsabilidad sussidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas diarias no satisfechas, sin que en este caso sea aplicable el límite establecido en el art. 53.3 al no imponerse pena privativa de libertad superior a cinco años.

En consecuencia, procede imponer al acusado Segundo , como autor de un delito de falsedad en concurso medial de un delito de estafa, ambos ya calificados, la pena de 50 meses, es decir, 4 años y 2 meses de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día a razón de 10 € diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

2.- Pedro Antonio .

Como se ha manifestado anteriormente, se ha dirigido contra este acusado la acusación exclusivamente por la comisión de un delito de estafa, en los términos ya expuestos.

Le es aplicable la pena ya analizada para en el caso de autos para el delito de estafa cometido también por el otro coacusado, 3 años y un día (treinta y seis meses) de prisión hasta 5 años y 3 meses (sesenta y tres meses).

Procede imponer a este acusado el mínimo de la pena señalada, que asciende en el presente caso a 3 años y un día de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día a razón de 10 € diarios, con arresto sustitorio, en caso de impago, de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente caso, debe por consiguiente, fijarse en la presente resolución la reparación de los perjuicios que han ocasionado los delitos enjuiciados. Sin embargo, ello no es posible a la fecha de la presente resolución porque el importe de los perjuicios ocasionados a Banesto como consecuencia de los delitos enjuiciados no podrá determinarse hasta tanto no sean vendidos los valores ilegítimamente adquiridos por los empleados de Banesto, y se conozca la diferencia entre el importe de la compre y el de la venta. Es por ello que debe dejarse para la ejecución de esta sentencia la determinación de los perjuicios.

A este respecto, la Sala debe denegar la petición de nulidad de las transacciones realizadas por los empleados, sobre la base de la consideración de que dichas transacciones se realizaron con efectivo valor por la entidad bancaria que hizo de mediadora en la adquisición de los valores, aún cuando los adquirentes irreales y ficticios carecieran de fondos para hacer frente al pago de su importe. La declaración de nulidad de las citadas operaciones de compra de valores llevaría a un resultado jurídico imposible de remediar. Es por ello que la Sala opta por conceder autorización, por virtud de esta sentencia, a Banesto, en tanto que perjudicada por la comisión del delito para vender los efectos ilegítimamente adquiridos por los desleales empleados que cometieron los delitos por lo que ahora son condenados, considerando, lógicamente, que Banesto puede hacer suyo el importe de la venta de los valores.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

-A Segundo , como autor de un delito continuado de falsedad, en concurso medial con un delito continuado de estafa, en el que concurre la agravante de abuso de confianza, ya calificados, a la pena de 50 meses, es decir, 4 años y 2 meses, de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día a razón de 10 € diarios, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

-A Pedro Antonio , como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la agravante de especial gravedad, ya calificado, a la pena de 3 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día a razón de 10 € diarios, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Ambos acusados abonarán por iguales partes las costas de este proceso.

Quede para ejecución de esta sentencia la determinación del importe de la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito, autorizándose al Banco Español de Crédito a vender los activos objeto del proceso, debiéndose comunicar al Tribunal los términos de la operación de venta para la fijación del montante de daños y perjuicios.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.