Sentencia Penal Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 44/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Doña Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 44/2012, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 187/2009, del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de falsedad documental contra don Jose Pedro , representado por la Procuradora doña Enma Crespo Ferrandiz y defendido por el Letrado don José E. Marrero Martel, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Tomás Fernández de Paiz; y, en concepto de acusación particular, doña Flora y de don Augusto , don Edemiro y doña Reyes , representados por el Procurador don Jorge Cantero Brosa, bajo la dirección jurídica del Letrado don Antonio Parra Ruiz, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado 189/2009, en fecha veintinueve de julio de dos mil doce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Jose Pedro , al haberse extinguido su responsabilidad penal, por prescripción del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito societario, y demás pedimentos formulados en su contra, declarando las costas procesales de oficio

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes del acusado.

Se declaran de oficio las costas del presente proceso.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de doña Flora , don Augusto , don Edemiro y doña Reyes , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado don Jose Pedro en los términos interesados por dicha parte en sus conclusiones definitivas, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y en la infracción del artículo 131 del Código Penal , alegando, en síntesis, lo siguiente:

1º) Que considera irreprochable la valoración probatoria que hace el Juez 'a quo' en relación a la conducta delictiva del acusado, pero discrepando en cuanto a la prescripción apreciada, dado que entiende que el cómputo del plazo para determinar la existencia de una posible prescripción no es el de la Junta General celebrada el 30 de junio de 2004.

2º) Que la actuación delictiva no culmina el 30 de junio de 2004, por cuanto el acusado continuó obstaculizando el ejercicio de los derechos societarios de los querellantes, conforme lo acredita el burofax de fecha 20 de octubre de 2004 (folios 164 a 167), y que fue debidamente notificado el 26 de octubre de 2004 en el domicilio social de la mercantil Puerto Pirámide, S.L., a la empleada de dicha entidad, doña Montserrat , y por el que se requirió al acusado para que pusiera en conocimiento de los querellantes, herederos de don Augusto , el número de participaciones de las que era titular el causante, el fallecido Sr. Reyes , así como si éste ostentaba cualquier tipo de derecho de contenido económico; y que, ante la falta de contestación al requerimiento efectuado por los querellantes, éstos se vieron en la necesidad de instar diligencias preliminares, que fueron presentadas en el Juzgado Decano el día 2 de mayo de 2005, sustanciadas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, bajo el nº 334/2005 , por lo que, en definitiva, hasta el día 2 de mayo de 2005, el delito societario continuaba perpetrándose, pues hasta ese momento el acusado continuó manteniendo a los apelantes bajo la más absoluta de las ignorancias con respecto a su porcentaje de participación en la sociedad Puerto Pirámide, S.L., con la consiguiente imposibilidad de participar en la toma de decisiones de la empresa.

Y, 3º) Que desde esa fecha (2 de mayo de 2005) hasta la de presentación de la querella (el 5 de noviembre de 2007) no había transcurrido el plazo de prescripción de tres años aplicable.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas, siendo absolutorio el fallo de la sentencia de instancia es preciso recordar la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Constitucional, desde su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 , respecto de los pronunciamientos absolutorios fundados en la valoración de pruebas de carácter personal.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , declaró lo siguiente:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

TERCERO.- La doctrina constitucional anteriormente expuesta no impide que se dicte sentencia condenatoria en segunda instancia, siempre y cuando se respete la valoración de pruebas personales realizada por el Juez de instancia y que los hechos declarados probados por aquél sean constitutivos de infracción penal, ni cuando la condena derive de la valoración por el Tribunal de apelación de pruebas que no sean de carácter personal, como es el caso de las pruebas documentales.

La resolución del motivo exige partir del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, que es del siguiente tenor literal:

'Con fecha 4.10.2000, se constituyó por don Millán y por el recientemente fallecido don Jose Pablo , la entidad mercantil PUERTO PIRÁMIDE, S.L., con una capital social inicial de 3.005, 06 euros, dividido en quinientas participaciones sociales de 6, 010121 euros, numeradas del uno al quinientos, totalmente suscritas y desembolsadas en la Caja Social conforme a la siguiente forma y proporción: don Millán cincuenta participaciones, del número uno al cincuenta, ambas incluidas, por valor de cincuenta mil pesetas, y, don Jose Pablo cuatrocientas cincuenta participaciones, del número cincuenta y uno al quinientos, ambas incluidas, por su valor de cuatrocientas cincuenta mil pesetas. La mentada entidad mercantil se constituyó fijando su domicilio social en la Calle Ruiz de Alda número 38, primer piso, Departamento D, de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), siendo su objeto social la contratación de personal de nacionalidad española, para su desempeño fuera del país, e la actividad pesquera, ya sea embarcados o en instalaciones de tierra, la exportación, importación, compra, venta, distribución y comercialización de productos pesqueros y sus subproductos, así como la exportación, importación, compra y venta, de efectos navales, material de empaque y productos de origen y manufactura española en general.

El día 27 de septiembre de 2001, don Norberto , adquirió por título de compraventa de don Millán , las cincuenta participaciones de éste, y, así mismo, otras ciento veinte participaciones sociales por compraventa a don Jose Pablo . Por otra parte, éste último le vendió ese mismo día al acusado Jose Pedro , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1952, natural de la República Argentina, de nacionalidad argentina, con Pasaporte de la República Argentina y Cédula de Identidad número NUM000 , con domicilio en Puerto Madryn, Chubut, República Argentina, ciento sesenta y cinco participaciones sociales. En dicha fecha, al Sr. Millán se le revoca el poder general que le había sido conferido por la mercantil para serles conferidos poderes al Sr. Norberto y al nuevo socio entrante, el acusado don Jose Pedro , quienes se erigen en administradores solidarios de la entidad mercantil. En consecuencia, el 27 de septiembre de 2001 el acusado Jose Pedro , el Sr. Jose Pablo y el Sr. Norberto , eran socios de la mercantil ostentando los dos primeros 165 participaciones (33%, cada uno), y el último 170 participaciones (34 %).

El día 30 de enero de 2003 fallece, asesinado en Puerto Madryn, provincia de Chubut, República Argentina, el Sr. Norberto . Mediante acta notarial otorgada por don Hernán Flores, Escribano Titular del Registro Notarial número cincuenta de la Provincia de Chubut, República Argentina, de fecha 6.9.2004, se declara en cuanto a lugar por derecho que por fallecimiento de Norberto , le suceden sus hijos Edemiro , Augusto y Reyes ; los hijos por nacer, bajo la condición que nazcan con vida y se justifique la filiación que se invoca y la esposa Flora , en cuanto a los bienes propios se refiere. El acusado Jose Pedro conoció el fallecimiento del socio Sr. Norberto , e, igualmente, conocía a los herederos del mismo, su esposa e hijos declarados herederos por mor de la citada acta notarial, con los que había mantenido cierta relación, residiendo la mayor parte de ellos en Puerto Madryn, Chubut, República Argentina.

A pesar de dicho conocimiento, el acusado Jose Pedro y el recientemente fallecido Jose Pablo , celebraron el día 18 de diciembre de 2003 Junta General Extraordinaria en el domicilio social de la entidad mercantil PUERTO PIRÁMIDE, S.L., en la que se acordó el cese de los administradores solidarios precedentes, y, a su vez, se designó como administradores solidarios al Sr. Jose Pablo y al acusado Sr. Jose Pedro , se acordó cambiar el domicilio social, en aquél momento fijado en la Calle Ruiz de Alda número 38, primer piso, departamento D, de Las Palmas de Gran Canaria, para trasladarlo al sito en la Plaza de España número 6, Edificio Veracruz, 1º planta, oficina 2-F, también en Las Palmas de Gran Canaria, y, así mismo, se acordó ampliar el capital hasta 203.000 euros mediante la emisión de 33.222 participaciones de 6,02 euros cada una, numeradas correlativamente del 501 al 33.722, ambos incluidos. El acusado, en su condición de administrador solidario, sabedor de que los herederos del socio fallecido se encontraban en la República Argentina, con el propósito de que los mismos no pudiesen asistir a la Junta General, optó por publicar la convocatoria de la Junta General en el BORME número 229 de fecha 1.12.2003, no constando que se publicase en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que estaba situado el domicilio social, no habiendo comunicado la celebración de la Junta mediante escrito dirigido personalmente a los herederos del socio fallecido, o, cuando menos, al legal representante del caudal relicto, tal y como se contempla en el artículo 7 a) de los estatutos de la mercantil en relación con el artículo 46.2 LSRL . El acusado, deliberadamente, no publicó la oferta de asunción de nuevas participaciones en el BORME, ni lo comunicó por escrito a los herederos del socio fallecido.

El día 3.3.2004, el acusado y el fallecido Sr. Jose Pablo celebraron nueva Junta General Extraordinaria en el domicilio social de la entidad mercantil, con el objeto de ejecutar la ampliación de capital acordada, habiendo sido los mismos los únicos que suscribieron a partes iguales la ampliación de capital, a consecuencia de la cual se transformó el porcentaje de participación de los socios en la siguiente manera: los herederos del Sr. Norberto pasaban a ostentar la titularidad de 170 participaciones, el Sr. Jose Pablo y el Sr. Jose Pedro , 16.776 participaciones sociales cada uno de ellos. El acusado, en su condición de administrador solidario, sabedor de que los herederos del socio fallecido se encontraban en la República Argentina, con el propósito de que los mismos no pudiesen asistir a la Junta General, optó por publicar la convocatoria de la Junta General en el BORME número 12 de fecha 20.1.2004, no constando que se publicase en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que estaba situado el domicilio social, no habiendo comunicado la celebración de la Junta mediante escrito dirigido personalmente a los herederos del socio fallecido, o, cuando menos, al legal representante del caudal relicto, tal y como se contempla en el artículo 7 a) de los estatutos de la mercantil en relación con el artículo 46.2 LSRL .

En fecha 30 de junio de 2003, se celebró en el domicilio social de la entidad mercantil, Junta Universal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 LSRL que principalmente tenía por objeto aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2002, cerrado a 31.12.2002, y aplicar el resultado. Así mismo, el día 30 de junio de 2004, se celebró en el domicilio social de la entidad mercantil, Junta Universal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 LSRL que principalmente tenía por objeto aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2003, cerrado a 31.12.2003, y aplicar el resultado. El acusado, deliberadamente y con el propósito de que los herederos del fallecido socio Sr. Norberto no pudiesen asistir, no convocó formalmente dichas Juntas de manera alguna, ni tampoco comunicó verbalmente o por escrito a los herederos del socio fallecido su celebración, habiendo certificado el acusado en su condición de administrador solidario de la entidad mercantil, plasmando su rúbrica en sendas actas confeccionadas a tal efecto, que las mentadas Juntas se celebraron como Juntas Universales, sabedor de que tan sólo habían concurrido a las mismas él mismo y el Sr. Jose Pablo , con la finalidad de aparentar, consciente y voluntariamente, que a las Juntas habían asistido todos y cada uno de los socios de la mercantil. Cuando menos el acuerdo de fecha 30.6.2004 tuvo acceso al Registro Mercantil de Las Palmas.

El Procurador de los Tribunales don Jorge Cantero Brosa, en nombre y representación de los herederos del Sr. Norberto , Flora y de los hermanos Augusto , Edemiro y Reyes , interpuso querella por estos hechos con registro de entrada en el Decanato de los Juzgados de Las Palmas, con fecha 5 de noviembre de 2007, querella que fue admitida a trámite por auto de fecha 11 de enero de 2008.'

Los apelantes no cuestionan la apreciación probatoria explicitada en la sentencia de instancia y de la que resulta la declaración de Hechos probados transcrita, pretendiendo aquéllos la condena del acusado don Jose Pedro como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 74 y 392 del Código Penal y de un delito societario del artículo 293 del Código Penal , al considerar que la valoración probatoria efectuada por el Juez es incorrecta en relación a hechos acaecidos con posterioridad al 30 de junio de 2004 (tenido en cuenta por el juzgador de instancia como momento inicial para el cómputo de plazo de prescripción), de forma tal que el delito societario se habría continuado cometiendo con posterioridad a esa fecha, al haber continuado el acusado obstaculizando el ejercicio de los derechos societarios de los querellantes, considerando, asimismo, los recurrentes que manifestación de la continuación de la perpetración del delito societario lo son la recepción en fecha 26 de octubre de 2004, por doña Montserrat , empleada de la entidad Puerto Pirámide, S.L., del burofax de 20 de octubre de 2004, por el que se interesó información por parte de los recurrentes, herederos de don Norberto , y la presentación por parte de aquéllos el día 2 de mayo de 2005 de diligencias preeliminares.

El motivo no puede ser estimado, por las siguientes razones:

La primera, porque la pretensión impugnatoria deducida exige una previa modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia al objeto de incluir los hechos en que aquélla se sustenta mediante la valoración no sólo de las pruebas documentales reseñadas en el recurso, sino, además, de pruebas personales, en especial, la declaración prestada por el acusado, valoración que, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, está vedada a esta segunda instancia, por lo que hemos de estar a la valoración que al respecto contiene la sentencia de instancia. En el último párrafo del Sexto Fundamento de Derecho de dicha resolución (folio 48), el Juez de lo Penal, tras analizar y concluir la falta de relevancia penal de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de fecha 5 de septiembre de 2007, a los efectos de incidir en el cómputo del plazo de prescripción, excluye una conducta obstruccionista por parte del acusado respecto de los hechos referidos al burofax de fecha 20 de octubre de 2004 y a las diligencias preliminares citadas, señalando lo siguiente:

'Por otra parte, dicha convocatoria tiene lugar en un contexto completamente diferente a las Juntas celebradas los días 30.6.2003, 18.12.2003, 3.3.2004 y 30.6.2004, pues cuando tiene lugar (septiembre de 2007), ya se dictó sentencia, previo allanamiento de la parte demandada, por la que se declaró la nulidad de las mentadas Juntas y acuerdos y se ordenó inscribir en el libro de socios la condición de tales de los querellantes, habiendo sido puesta en conocimiento, como queda dicho, a la representación procesal de la parte querellante, como lo han sido las posteriores Juntas convocadas comunicadas directamente a los querellantes según es de ver de la documentación aportada por la defensa del acusado en el plenario. En consecuencia, amén de que se trata de hechos sin relevancia penal, se trata, en cualquier caso de hechos independientes e inconexos con los observados por el acusado hasta la Junta de 30.6.2004, debiendo puntualizarse, finalmente, que no cabe apreciar una conducta obstruccionista del acusado en relación a los derechos de los herederos, con motivo del burofax remitido por la representación procesal de los querellantes al domicilio social de la entidad PUERTO PIRÁMIDE, S.L., con fecha 25.10.2004, en petición de diversa información, entre ella la atinente a si el Sr. Augusto tenía o no participaciones sociales en la mentada entidad mercantil, recibido en el domicilio social de la entidad mercantil el día 26.10.2004 por una tal Montserrat , al parecer empleada, pues no se puede obviar que el acusado, como también conocían los querellantes, tenía su residencia habitual en la República Argentina y que el domicilio social se corresponde con el de la asesoría MURLI & ASOCIADOS, S.L., no existiendo constancia de que dicho burofax se pusiese puntualmente a disposición del acusado, revelando los hechos posteriores que una vez el acusado consta que tiene conocimiento de la petición de información de los querellantes, les facilita la información peticionada. En efecto, como antes se puso de manifiesto, la demanda de juicio ordinario sobre impugnación de los acuerdos sociales, fue precedida de las Diligencias Preliminares 334/2005, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de los hoy querellantes, en cuyo seno se accedió a la práctica de la diligencia preliminar consistente en la exhibición de los libros oficiales de la mercantil, esto es, del libro de socios y el de actas, para lo cual se señaló el día 12 de mayo de 2005, y si bien el mentado día no compareció la parte demandada, folio 181 de la causa, no se puede obviar, empero, que ese mismo día fue presentado escrito por el administrador de la mercantil MURLI & ASOCIADOS, S.L. (folio 182 de la causa), don Julio , significando que los libros solicitados no se hallaban en su poder y que intentarían ponerse en contacto con los representantes legales de PUERTO PIRÁMIDE, S.L., con el objeto de que los mismos aportasen los libros y soportes solicitados, lo que en efecto hicieron mediante comparecencia de fecha 14.6.2005, tal y como es de ver del testimonio de las mentadas actuaciones obrante a los folios 136 a 2002. '

Tales razonamientos no pueden más que considerarse acertados, pues no puede perderse de vista que la acusación por delito societario lo es por el tipo penal previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal , y que las conductas típicas contenidas en dicho precepto consisten en, sin causa legal, negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. Y, en el presente caso, no puede entenderse que el acusado incurriese en ninguna dichas conductas, pues, de un lado, el burofax fue recibido por una tercera persona (la empleada doña Montserrat ), y no consta que llegase a conocimiento del acusado, y, de otro, las diligencias preliminares tuvieron el efecto pretendido y acordado, al haberse presentado el día 14 de junio de 2005, mediante comparecencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, los libros y soportes interesados.

Y, en segundo lugar, porque, aunque se prescindiese de lo anteriormente indicado y se considerase que los hechos en que se funda la pretensión impugnatoria son susceptibles de integrar las acciones típicas de 'negar' o 'impedir' a un socio el ejercicio del derecho de información, no sería posible la condena del acusado como autor de un delito societario del artículo 293 del Código Penal , puesto que tal condena supondría una vulneración del principio acusatorio, ya que ni en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular se hace mención a tales hechos, sino a los reflejados en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada y a la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de la entidad Puerto Pirámide, S.L. de fecha 5 de septiembre de 2007, cuya relevancia penal rechaza, con acierto, el Juez de lo Penal, al evidenciar la existencia de un mero error material, decisión que, por otra parte, no ha suscitado controversia en esta alzada.

En relación al alcance del principio acusatorio, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 900/2006, de 22 de septiembre , declaró lo siguiente:

'El principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 y 43/97).

Esta Sala Segunda Tribunal Supremo, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse ' ( S. T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S. T.S. 15/7/91 ). 'Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa ' (SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 EDJ es evidente:

'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea.

b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo.

c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión.

d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -S. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS. 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -S. 170/90 de 5 noviembre.

También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS. 4/11/86 , 21/4/87 y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -SS.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La sentencia 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar:

'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico, sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S. T.S. 4/3/99 ), bien entendido que se pueden ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mayor comprensión de lo ocurrido, pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, dado que es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar:

1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal.

2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta -como más adelante razonaremos con más profundidad- en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa.

3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas.

4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de cuando con las particulares del caso enjuiciado.'

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado.

CUARTO.- La desestimación del anterior motivo conlleva de manera inexorable la del motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 131 del Código Penal .

Así es, siendo incuestionable que la última actuación ilícita descrita en el factum de la sentencia de instancia está constituida por la Junta de la entidad Puerto Pirámide, S.L., celebrada con carácter de Universal, el día 30 de junio de 2004, que la querella fue presentada el día 5 de noviembre de 2007, y que el plazo de prescripción aplicable al delito societario previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal y al delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.3 º y 74 del Código Penal , objeto de acusación es de tres años (conforme al penúltimo párrafo del apartado 131 del Código Penal -en la redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 1 de octubre de 2004-, para las 'restantes infracciones menos graves', dado que según los artículos 13 y 33 del Código Penal , tienen el carácter de menos graves, entre otros, los castigados con penas de prisión de seis meses a tres años -art. 33.3.a- y los castigados con pena de multa de más de dos meses -art. 33.3.g.-), penas con las que, respectivamente, se sancionan dichos delitos), es claro que al tiempo de presentarse la querella ya habían prescrito ambos delitos.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe en los apelantes, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales ( artículos 239 y 240.3, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RCEURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Jorge Cantero Brosa, actuando en nombre y representación de doña Flora y de don Augusto , don Edemiro y doña Reyes contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 187/2009, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.