Sentencia Penal Nº 183/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 23/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 23/14-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 464/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE LOS DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2014

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Virgilio , quien resultó condenado en ella como autor de un delito continuado de estafa, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, interesando por ello la revocación de la sentencia, con su libre absolución y en caso de condena que lo sea por un único delito de estafa (el referente a la compra de la motocicleta) con una pena de 6 meses de prisión y no la de dos años y seis meses impuesta por un delito continuado de estafa. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia ha explicitado la ponderación probatoria realizada y la procedencia de la calificación jurídica decidida. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista; tales circunstancias no concurren en este supuesto. Desde otro punto de vista, la alegación de infracción de la presunción de inocencia, en realidad incompatible con el debate sobre la valoración de la prueba también propuesto, tampoco puede estimarse. Dicha presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero , 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo , 137/07 de 4 de junio , 142/07 de 18 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 209 y 237/07 de 24 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre , 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio y 16/12 de 13 de febrero). Sólo cabría entenderla infringida si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto víctima, testigos y acusado apreciada en relación a la abundante prueba documental obrante en autos.

El primer error en la valoración de la prueba, según el apelante, tendría que ver con la capacidad intelectual de Cirilo , que la sentencia presenta como una persona débil y fácilmente influenciable, sin embargo, a su entender, no es lo que resulta de la prueba practicada. No compartimos la valoración, entendemos interesada, que pretende hacer la apelante. La prueba esencial al respecto es la pericial del médico forense que en el plenario explicó sus conclusiones obrantes a folio 287 respecto a Cirilo : 'presenta capacidad intelectual límite.

Esta discapacidad, si bien preserva la comprensión básica y la autonomía personal, comporta que a nivel conductual se sea fácilmente influenciable por el entorno'. Como bien explicó en el juicio, en una discapacidad como la que presenta Cirilo (conocida en inglés como border line) la capacidad de entender nociones básicas no es lo más a tener en cuenta, dado que puede tenerlas al menos a nivel básico, lo más importante es lo volitivo y conductual en estas personas, que son mas fácilmente influenciables que la media por el entorno. Esta descripción concuerda perfectamente con la que hacen de Cirilo su amiga Rocío , precisamente la persona que le presentó al acusado para que le ayudara y consiguiera un trabajo como reconoce el propio Virgilio corroborando, al menos en este particular, la declaración de Cirilo . Esta asegura que no era una persona inteligente y que le dijo que firmaba lo que le daba Virgilio porque se fiaba de él; o con la que hacen de él los Sres. Ezequias en la instrucción (así a folio 276, Miriam : se comportaba como un niño que hacía todo lo que le decía Virgilio , parecía tenerle miedo y tenía sus limitaciones, o Leoncio a folio 277 que Cirilo era muy limitado y que no entendía nada y estaba amenazado por el acusado). Por tanto como muy bien explicó el médico forense, Cirilo tiene la capacidad de comprensión básica y la autonomía personal conservadas: luego puede trabajar en cosas sencillas, mantenerse mínimamente en la vida (comprando lo que necesite, haciendo sencillas gestiones en los bancos, empadronándose o dándose de alta en servicios básicos como agua o luz...) pero, si bien tiene esa capacidad para el manejo básico de su persona y una comprensión de lo sencillo, es muy influenciable, lo que permite considerar acreditado que, manejado por personas sin escrúpulos como el acusado, firmase todo lo que aquel le decía, asegurándole que no había ningún problema que todo estaba pagado e hiciese todo lo que él quisiese. Y eso es lo que entendemos acreditado que ocurrió en este caso, en las variadas operaciones en las que Virgilio se aprovechó de la limitación de Cirilo y se benefició de servicios que él no pagaba y cargaba a la maltrecha economía de la víctima, que nada tenía más que los pocos ingresos que le facilitaba el acusado en el tiempo que duró la relación laboral que les unía. Así pasó en relación con la compra de la parafarmacia Terapias MDJ, S.L. a la familia Ezequias .

El acusado llevó a Cirilo a la Notaría y le dijo que firmase todo lo que le dijese, que no pasaba nada y que estaba todo controlado. Y eso es lo que consideramos que ocurrió como acertadamente declara acreditado la sentencia. Y dice el apelante que si Cirilo adquirió la empresa citada el 04/02/09, y en la Notaría, ese mismo día, firmó un poder general a favor del padre de las vendedoras Don. Ezequias , a cuyo nombre seguían las cuentas de la empresa, quien realmente obtenía un beneficio era la familia Ezequias y no él mismo. La prueba practicada demuestra que la familia Ezequias iba a vender esa empresa al acusado, pero que este en el último momento metió en la operación a Cirilo con el claro objetivo de que el importe de todos los productos que iba a comprar a nombre de esa sociedad y luego revender a otros establecimientos de parafarmacia, fuera reclamado a Cirilo , como así ocurre por importe superior a 9.000 euros. Y la prueba no es otra que las declaraciones testificales de la propia familia Ezequias , que así lo explicó de forma meridiana en la instrucción a cuyas declaraciones atendió la Juez con acierto y no a las del plenario absolutamente contradictoras con aquellas, sin que supieran dar razón de la contradicción. En la instrucción manifestaron que Don. Ezequias en todo momento trató la venta de su empresa con Virgilio , el cual le venía suministrando productos para la misma desde el año Que el acusado se mostró interesado desde un principio en comprarla y que todos los tratos para la venta los hizo con él, nunca con Cirilo ; 'que el declarante no entendió que fuera al notario Cirilo , porque por una parte era su recadero, y por otra era muy limitado. Fue el- Virgilio - quien eligió

interponiendo en la compra de la empresa de Don. Ezequias a una persona que firmó donde él le dijo: a partir de ahí podría adquirir productos de parafarmacia (negocio al que se venía dedicando según prueban estas testificales) 'gratis', porque él no los pagaba (luego se los reclamarían a Cirilo como ha ocurrido) y él a su vez obtenía un beneficio revendiéndolos. Es verdad que la familia Ezequias mantuvo cierto ligamen con su sociedad, de hecho Doña. Miriam declaró al folio 278 que ella siguió de empleada ocho meses en la tienda de Mataró tras adquirir el negocio Virgilio que fue el que finalmente la echó. Sin duda a esa relación responde el poder que Cirilo firmó a favor Don. Ezequias , quizá también a ese mantenimiento de cierto poder sobre la empresa responde el cambio sorprendente de la declaración de estos señores en el plenario que no supieron justificar y que llevó a Magistradoo a deducir testimonio por delito de falso testimonio. En todo caso el principal beneficiado de la operación fue Virgilio que interpuso a Cirilo , al ser fácilmente manipulable y firmar todo lo que él le decía y ello según la correcta valoración de la prueba testifical y pericial explicada. Lo mismo ocurrió con los gastos reclamados por las financieras que gestionan las deudas derivadas del uso de la tarjeta del Corte Inglés, Ikea y Viajes Iberia. Cirilo declaró que le llevó al Corte Inglés, como a otros muchos sitios, le dijo que firmara, que no se preocupara porque todo estaba pagado y firmó. También que le dijo que se sacara una cartilla porque le iba a regalar 20 euros por semana (todo en el contexto de la relación laboral de recadero que le unía a él y por la que le pagaba primero 100 y luego 150 euros semanales), pero que la libreta se la quedó Virgilio con la excusa de que si se la quedaba él se lo gastaría todo. Consta en la documental obrante en autos las solicitudes de las diferentes tarjetas: en todas ellas figuran los datos personales y bancarios de Cirilo pero la dirección de Virgilio ( CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM001 ). La versión de descargo del acusado pasa por hacer creer a domicilio. Pretendía aportar en la apelación un documento que no puede admitirse en esta alzada por mor de lo que dispone el artículo 790.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal al compartirse las justas razones dadas por la Magistrado a Quo para su inadmisión al inicio del juicio: se duda de que sea un documento real,

tratándose solo de una fotocopia donde las firmas tienen un tono mucho más intenso que el resto del documento y dada su fecha (2008) pudo ser aportado a lo largo de la instrucción (que se inicia en el año 2010) y sometido a verificación y control de autenticidad. Por tanto no existe prueba alguna de que Cirilo haya vivido nunca en ese domicilio; no solo lo negó él; también Rocío , amiga suya y del acusado que se lo presentó y durante la instrucción la propia esposa de este último, Valentina , que vivía en ese domicilio junto con su esposo y negó conocer a Cirilo (folio 238). Luego lo lógico y normal es que esos productos que se adquieren en el corte inglés o Ikea y destinados a un domicilio vayan a aquel que figura en la tarjeta, que no es otro que el del acusado. El dato de que Cirilo conozca como funciona una tarjeta de crédito (de forma muy simple: si compras algo tienes que pagarlo) no elimina la contundente prueba de cargo existente en el sentido de que Virgilio le manipuló haciéndole abrir una cuenta bancaria y firmar una serie de solicitudes de tarjetas y compras, para beneficiarse él de los productos adquiridos sin pagar nada por ellos y dejando la correspondiente deuda a Cirilo . En cuanto al tratamiento en la Clínica Excel Dent, es verdad que se ha acreditado que Cirilo también recibió uno; así consta desde un principio en las actuaciones. Por tanto de los 2.888,11 euros que reclama la financiera Santander Consumer Finance Don. Cirilo por este concepto, 921,50 euros corresponden al importe del tratamiento que se realizó Cirilo mientras que el Don. Virgilio asciende a 1.843,5. Es decir que Cirilo financiaba los dos tratamientos pero el del acusado tenía un importe que doblaba el de Cirilo . Este, reconoció que se hizo el tratamiento dental porque el acusado le convenció pese a que tenía todos los dientes, extremo que ratifica la verosimilitud del testimonio de Cirilo que contó con simplicidad la verdad de su relación con el acusado, pero en puridad la parte correspondiente al tratamiento dental que le tuvo a él como beneficiario no debe incluirse en la responsabilidad civil que debe pagar Virgilio .

Finalmente no cabe ninguna duda que otra de las formas en que engañó Virgilio a Cirilo fue con la adquisición de una motocicleta en el establecimiento Jormoto S.L.,

cuya financiera le reclama el pago de 2.344,20 euros. El encargado de este establecimiento reconoció fotográficamente a Virgilio como la persona con la que trató en todo momento la venta de la moto, aunque el contrato lo firmó Cirilo pero constando como domicilio en la de la CALLE000 (de nuevo el del acusado, de nuevo la misma forma de actuar), siendo la titular actual de la motocicleta, matricula .... RCY , la esposa del acusado, que se pregunta ahora como apelante ¿ qué sentido tiene adquirir otra moto cuando ya había comprado una anterior en ese mismo establecimiento como reconoció su encargado en el plenario? comprársela a su mujer, pero sin pagarla ni él ni ella y reclamándose su importe a Cirilo .

Concurren, según se ha explicado, todos los elementos constitutivos del delito de estafa continuado. En ejecución de un plan preconcebido, Virgilio se valió de la discapacidad de Cirilo muy fácilmente influenciable y manipulable en virtud de su limitación, y valiéndose de la influencia que ejercía sobre él como jefe le hizo firmar toda una serie de contratos de financiación (para la compra de una moto para su esposa, para realizarse él mismo un tratamiento dental), contratos de suscripción de tarjetas de crédito en establecimientos (Ikea, el Corte Inglés, Viajes Iberia) aportando los datos personales y bancarios de Cirilo pero su propia dirección y realizando con estas tarjetas una serie de compras de las cuales el único beneficiario era el acusado o su familia y por las que Cirilo soporta ahora altas reclamaciones; y finalmente haciéndole figurar como adquirente y administrador único de una mercantil con la que adquirió grandes cantidades de productos de parafarmacia revendiéndolos él y obteniendo él solo el beneficio; con ello ha generado un perjuicio evidente a una persona ya de por sí en situación de precariedad (era indigente y vivía de okupa, no tenía nada, como relató él mismo y su amiga Rocío que por eso le presentó a Virgilio para que le ayudara) convirtiéndole en deudor de una cantidad total que asciende a 21.513,87 euros, lo que según su propia declaración le genera importantes crisis de ansiedad. No obstante no podemos dejar de resaltar finalmente un extremo que la sentencia de instancia obvia: que Cirilo fue simplemente un instrumento del que se sirvió el acusado para engañar

a las empresas prestadoras de servicios y productos, induciéndoles a realizar prestaciones en la creencia errónea de que serían abonadas por Cirilo sobre cuya solvencia les engañó, y que habiendo adelantado esas cantidades o entregado los productos, no los han cobrado. Sorprendentemente las financieras que ostentan esos créditos, formalmente frente a Cirilo , materialmente frente a Virgilio , no han sido traídas nunca a este proceso en calidad de perjudicadas como debieran. No lo interesó nunca el Ministerio Fiscal ni lo acordó la Instructora, habiendo solicitado el primero erróneamente el pago a Cirilo de la cantidad generada en concepto de responsabilidad civil y derivada del delito de estafa cometido por Virgilio , cuando este nunca ha satisfecho esa cantidad, por mucho que se le reclame. La Juez del Penal, en virtud del principio dispositivo que rige en esta materia, accede a lo solicitado y ahora nadie pide a esta Sala que arregle lo mal hecho y tampoco puede hacerlo atendiendo al mismo principio dispositivo que rige en materia de responsabilidad civil. No obstante lo cual queda a las financieras y empresas perjudicadas, a saber:

financiera El Corte Inglés EFC S.A. que ya reclama en el Monitorio 230/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona 2.112,51 euros

Finconsum EFC S.A. que ya reclama en el Monitorio 1927/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona 3.772,55 euros por los gastos derivados de la tarjeta de Ikea

la empresa Omega Pharma que reclama a través de la empresa Seguridad en la Gestión la deuda de 9.763,5 euros

Santander Consumer Finance que reclama a través de Gescobro la cantidad de 2.888,11 euros por la moto, y la de 2.344,2 por el tratamiento dental

Les queda, decimos, reclamar en la vía civil, no ya ante Cirilo sino ante Virgilio ; salvo que este abone en la Ejecutoria que dimane de estos autos penales, la responsabilidad civil fijada a favor del que figura como deudor ante ellas, Cirilo ,

en cuyo caso si podrán exigir a este el pago de su deuda si es que el Sr. Cirilo no atendiera a la misma de forma previa y voluntariamente, como correspondería a un dinero que no va a recibir por haberlo él dado previamente sino porque otros lo dieron, por error derivado del engaño del acusado, en su nombre.

Por tanto, hechas todas estas salvedades, la sentencia merece ser íntegramente confirmada también en cuanto a la pena impuesta a Virgilio valorando la gravedad del hecho de forma adecuada la Magistrado a Quo e individualizando por ello correctamente la misma. Solo se reformará la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil en lo relativo a la cuantía reclamada por Excel Dent (2.344,2 euros) que se suprimirá del total de la indemnización requiriendo previamente a la financiera Santander Consumer Finance a fin de que desglose, de la cantidad reclamada de su préstamo NUM002 , la correspondiente al tratamiento dental que se hizo Virgilio y la que tuvo como beneficiario a Cirilo , y solo se incluirá en la indemnización la primera, no así la segunda.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Manjarín Albert, en nombre y representación de Virgilio contra la sentencia dictada a 1 octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 464/12debemos confirmar dicha sentencia que tan solo se revoca en un extremo relativo a la responsabilidad civil, que queda fijada en la cantidad de 19.169,67 euros (21.513,87 euros menos la correspondiente al préstamo por el tratamiento dental: 2.344, 2 euros),

más la cantidad a añadir en ejecución de sentencia tras cumplimentar la financiera el requerimiento expresado en el cuerpo de esta sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por