Sentencia Penal Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 486/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000486/2015

NIG: 3501632220090009423

Resolución:Sentencia 000183/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000244/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Teodoro Alfonso M Davila Santana Maria Olga Davila Santana

Apelante ministerio fiscal

Acusado Luis Pedro Teresa Campanario Hernandez Agustin Daniel Quevedo Castellano

Acusado Aurora Angeles Moreno Diaz Ana Maria Ramos Varela

Acusado Emma Jose Luis Benitez Garcia Gloria De La Coba Brito

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Luis Goizueta Adame

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de septiembre de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 244/13, del que dimana el presente rollo núm. 486/15, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, por los delitos de Prevaricación Administrativa y Revelación de Secretos, contra Dª. Aurora, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, representada por la procuradora Dª. Ana María Ramos Varela y defendida por la letrada Dª. Ángeles Moreno, contra Dª. Emma, mayor de edad, con DNI núm. NUM001, representada por la procuradora Dª. Gloria de la Coba Brito y defendida por el letrado D. José Luis Benítez García, y contra D. Celso, mayor de edad, con DNI núm. NUM002, representado por el procurador D. Agustín Daniel Quevedo Castellano y defendido por la letrada Dª. María Rosa Díaz Bertrana Marrero, siendo parte el Ministerio Fiscal como acusación publica, y como acusación particular D. Teodoro, representado por la procuradora Dª. Olga M. Dávila Santana y asistido del letrado D. Alfonso M. Dávila Santana, y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las acusaciones, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos, con el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a doña Emma y doña Aurora del delito de prevaricacion administrativa del que venían siendo juzgadas y demás pedimentos formulados en su contra.

Que debo absolver y absuelvo libremente a don Luis Pedro del delito de revelación de secretos del que venía siendo juzgado y demás pedimentos formulados en su contra.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes del acusado.

Se declaran de oficio las costas del presente proceso.'

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por parte de las acusaciones, con las alegaciones que constan en los escritos presentados, no proponiendo nuevas pruebas, solicitando ambos apelantes la celebración de Vista pública, y dado traslado a las demás partes, se presentaron escritos de impugnación por los apelados, con las alegaciones que constan en los mismos. Elevados los autos a esta Audiencia, se rechazó la celebración de Vista Pública, y se señaló la deliberación, votación y fallo, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: Comenzando por el recurso de la acusación particular, se solicita la condena por el delito de prevaricación respecto de Dª. Aurora y Emma, y de revelación de secretos respecto de D. Luis Pedro.

En la Sentencia de instancia se dicta un fallo absolutorio con fundamento, entre otras pruebas, en lo declarado en el plenario por los acusados y los testigos, examinándose de forma detallada las declaraciones de unos y otros, y esta Sala, en orden a la resolución del recurso de apelación, está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, según la cual «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1, in fine).

Según esta doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de Febrero de 2004, sala 2ª dice: 'De ahí que hayamos afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002, FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 y 41/2003, de 27 de febrero, FJ 4). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11).'

Asimismo la STC núm. 120/2009 de 18 de mayo, mantiene la referida doctrina diciendo además; 'Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ä ke Andersson c. Suecia, § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32). En este sentido, el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio.'

También la STC núm. 184/09, de 7 de septiembre, exige que aún cuando no se modifiquen los hechos probados, y por tanto se trate solo de una cuestión jurídica, siempre deberá oírse al acusado, no pudiendo en ningún caso el órgano ad quem condenar al acusado absuelto sin oírle previamente, así dice: Con esta perspectiva, ha de señalarse que, según expone la STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 3, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59).

Partiendo de la doctrina reseñada, y aun tomando en consideración el dato de que, como se ha concluido en el fundamento jurídico anterior, la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, como se señala en la precitada STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 58, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal.

Así, debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral y que el contenido de la Sentencia, al haber sido dictada en una separación de mutuo acuerdo, tenía que serle conocido). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo. De otra parte, éste, en el ejercicio legítimo de sus posibilidades procesales, no compareció al juicio oral y, por tanto, salvo por el Juez de Instrucción, no fue oído durante el curso del proceso, de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno.

Por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 32). Esto es, en la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión ( STC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 3), siendo posible, por lo demás, que la celebración de la vista se hubiera acordado de oficio ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11). septiembre, FJ 11).

Además no bastará el visionado de la grabación audiovisual ( STS núm. 2/2010, de 11 de enero),

La STC núm. 142/2011, de 26 de septiembre Sin embargo, ha de advertirse que, vinculada a dicha alegación, expresan los recurrentes también la consideración de que debió efectuarse por el órgano de apelación la audiencia de los acusados. Como se acaba de poner de manifiesto, la prueba apreciada por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.

Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes.

A lo anterior debe añadirse, la STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, cuando dice:

'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'.

A modo de resumen, conforme a la anterior Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación.

En el caso presente, se solicitó que se celebrara Vista Pública, aunque no que se oyera al acusado, pero aun cuando así hubiera sido, debemos tener en cuenta que en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente; ' No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales... '. En los artículos 790 y siguientes de la dicha ley procesal, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé, como ya adelantamos en el auto denegatorio de recibimiento a prueba en esta segunda instancia, trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Así solamente en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado, y así poder cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa, para el caso de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

Haciéndose eco de la anterior doctrina el legislador, en el Proyecto de ley de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, actualmente en trámite parlamentario, modifica el artículo 792, y en su apartado 2 dice: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.', y el nuevo apartado 2 del artículo 790 dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Con esta nueva regulación, solo cabría, en su caso, la nulidad de la sentencia, no la condena en la segunda instancia de quien resultó absuelto en la primera.

SEGUNDO: Por lo que respecto al delito de Prevaricación, castiga el artículo 404 CP a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. De forma que el actual Código Penal avanza en la concreción de esta tipología al clarificar su contenido, recogiendo lo que ya expresaba la jurisprudencia anterior al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias de 27 de enero 1998, 6 de abril de 1998, y 9 de junio 1998).

La acusación particular considera que la resolución de 9 de mayo de 2007, fue arbitraria, en tanto se apartaba del informe de las trabajadoras sociales, respecto de la no ocupación del inmueble de la calle CALLE000 núm NUM003, de Las Palmas de Gran Canaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.001, dice: 'Lo verdaderamente determinante del ilícito penal es que nos encontremos ante un ataque de cierta intensidad a la legalidad administrativa. Este grado de intensidad es necesario para situar en su debido plano la intervención última del derecho penal, ya que en el caso de que éste se pusiese en funcionamiento ante cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa se produciría un grave trastorno de la actividad de los organismos públicos que se verían abocados a un proceso penal por cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa.

Sigue diciendo esta Sentencia que las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrección más adecuada en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por la vía de las reclamaciones en vía gubernativa y eventualmente en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ante la dificultad práctica que existe, para delimitar la línea fronteriza entre el ilícito administrativo y el netamente penal, la jurisprudencia ha tenido que acuñar una serie de categorías o calificaciones con objeto de valorar la intensidad de la injusticia, de tal manera que, es necesario un plus de ilegalidad para derivar las conductas hacia el campo punitivo. El criterio para determinar la 'arbitrariedad' de la resolución administrativa, o la 'injusticia' de la misma en la redacción del artículo 358 del Código Penal de 1973 , ha sido precisado en recientes Sentencias de esta Sala en las que hemos establecido que la arbitrariedad comienza allí donde el funcionario se aparta de la ley y la reemplaza por su voluntad. En este sentido se ha señalado que tal situación es de apreciar cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino sólo la voluntad del funcionario. Desde el punto de vista subjetivo el delito de prevaricación requiere dolo, es decir el conocimiento del apartamiento del derecho en la toma de la decisión -cfr. Sentencia Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1999 -.

El principio de intervención mínima o 'ultima ratio' que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública. El nuevo Código Penal ha querido significar la insuficiencia de la 'mera ilegalidad', se necesita algo más, y con ese fin ha adjetivado la resolución como arbitraria sin suprimir la injusticia de la misma. Es asimismo criterio de esta Sala - veánse sentencias de 15 de febrero y 17 de marzo de 1995 - que la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

Pues bien, y volviendo al caso presente, la sentencia de instancia considera que la resolución cuestionada se fundaba en el informe emitido por la asesoría jurídica del Ayuntamiento, cuya autora Dª. Elena, declaró en el plenario, manifestado que el informe de las trabajadoras sociales no aclaraba la situación del inmueble, pues solo reflejaba las manifestaciones de una de las partes en conflicto, y que no habían accedido al inmueble para comprobar su estado, valorándose otras pruebas que en su conjunto impiden llegar a la conclusión de que el inmueble litigioso estuviera desocupado.

Por lo tanto, coincidimos con el Juzgador de instancia en cuanto que la decisión adoptada sí se ajusta a una interpretación de las normas aplicables basado en cánones interpretativos admitidos, y así viene avalado por los informes técnicos obrantes en las actuaciones, y según los cuales, no se llegó a acreditar la desocupación del inmueble.

En definitiva, no consta la 'arbitrariedad' de las decisiones de las acusadas, en el sentido de que se prescindiera de la norma para que prevaleciera la voluntad de la autoridad o funcionario, y las consecuencias jurídicas de tal actuar no deben ser analizadas por esta Jurisdicción Penal, sino que deberían, en su caso, ser alegadas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, como parece ya ha ocurrido.

TERCERO: Respecto del delito de revelación de secretos, analizaremos ambos recursos conjuntamente, pues es este delito el que el Ministerio Fiscal considera que sí existe en el presente caso, y que incluso viene descrito en el relato de hechos probados. Nuevamente aquí damos por reproducidos los acertados y rigurosos razonamientos de la sentencia recurrida. Los hechos que según las acusaciones serían constitutivos de delito del artículo 417 del CP, es el haber informado el acusado Luis Pedro, al matrimonio Juan Antonio, de la visita que las trabajadoras sociales les harían en el supuesto domicilio de la localidad de Gáldar, lo que motivo que dichas trabajadoras sociales decidieran adelantar la visita, y hacerla en el inmueble litigioso de la calle CALLE000 núm. NUM003 de Las Palmas.

La STS 1, 191/1999, de 13 de julio, dice respecto del delito de revelación de secretos del artículo 417: 'Ciertamente, el bien jurídico protegido por la figura delictiva tipificada en el art. 417.1 C.P. es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, en tanto que la revelación de los secretos e informaciones no divulgables irrogan un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la Administración presta a los ciudadanos.

Nos encontramos, efectivamente, con un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado: 1. Son faltas graves: ..... j): no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en beneficio propio), siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal que, a su vez, será incardinable bien en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 417 C.P., cuando de la revelación resultare grave daño para la causa pública o para tercero, o bien en el párrafo primero de dicho epígrafe, en el caso de que el daño ocasionado no deba calificarse de grave.

Precisamente en la determinación de la entidad del perjuicio y en la relevancia mayor o menor de la información revelada radica la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, o la última ratio a que se refiere el recurrente, y habrá de ser el Juez o Tribunal el encargado de resolver la ilicitud penal o administrativa del hecho concreto enjuiciado.'

En la sentencia combatida, el juez a quo considera, por un lado que existen serias dudas en torno al carácter confidencial de la fecha de visita, y por otro, que ha existido una leve afectación de la causa pública. Efectivamente consideramos que, desde el momento en que se deja una nota comunicando que se ha intentado visitar la vivienda y manifestando la intención de entrevistarse con el morador, cuando nadie se encuentra en la misma, ya se está informado de la visita que en su día se realizará. Por otro lado, la afectación de la causa pública es casi inexistente, pues el hecho de no haber visitado el supuesto domicilio de Gáldar, en nada afecta al expediente, pues el domicilio a visitar era el de la calle CALLE000 núm. NUM003, ya que el hecho de haberse encontrado los afectados en Gáldar el día de la visita, no implicaría sin más que no se ocupaba el domicilio litigioso, no olvidemos además que los informes de los trabajadores sociales ni son preceptivos ni son vinculantes. Además, las trabajadoras sociales perdieron la oportunidad de comprobar el estado de la vivienda de la CALLE000, precisamente en el momento en que según ellas se efectuaba la mudanza, pues teniendo ante ellas al matrimonio Juan Antonio, desistieron de entrevistarse con los mismos, así como de visitar la vivienda. Por último indicar que la sentencia hace una valoración de la declaración del Sr. Celso, y llega a la conclusión de que su intención era, únicamente, concertar una entrevista, no siendo consciente de estar revelando una información confidencial.

Por lo tanto, esta Sala coincide con el juez de instancia en el sentido de que la infracción no puede de considerarse más que, en su caso, un ilícito administrativo.

CUARTO: Por todo ello, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuesto, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, y la representación procesal de D. Teodoro, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 244/13, a que se contrae el presente Rollo núm. 486/15, que confirmamos en su integridad, con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.