Sentencia Penal Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1158/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª María Jesús GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 27 de marzo de 2015.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 1158/2014 procedente del P.A. 503/2013 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Dº Ambrosio , representado por la Procuradora Sra. Patiño y defendido por la Letrada Dª María Fernánda Pano Sánchez y de otra como apelada, Dª Debora , representada por la Procuradora Sra. Asin y asistida de la Letrada Dª Victoria Aldazábal García, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Dos de S/C de Tenerife en el P.A. de referencia se dictó sentencia con fecha de 23/10/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de maltrato físico y psíquico y físico habitual en el ámbito de la violencia de género y delito de amenazas leves en igual ámbito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena, por el delito de maltrato habitual de 22 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Debora a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o forma, por sí o por persona interpuesta por un período de 4 años, y por el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género a la pena de 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Debora a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o forma, por sí o por persona interpuesta por un período de 2 años; y abono de las costas procesales. El acusado eberá indemnizar a doña Debora en la cantidad de 2.000 euros por los trastornos sufridos.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna.

Póngase en conocimiento esta sentencia, una vez firme, al servicio de intendencia de armas de la Guardia Civil.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Ambrosio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental durante unos dos años con Debora que se inició sobre el año 2003, fruto de la cual tuvieron una hija que nació el día NUM001 de 2004, conviviendo juntos en el número NUM002 de la CALLE000 , La Laguna, durante aproximadamente un año y medio, rompiéndose la relación cuando la niña tenía unos meses de vida.

Desde la ruptura de la relación y, más concretamente, desde aproximadamente el año 2006 en que el acusado va a recoger a la hija que tienen en común al exterior del domicilio de Debora en el número NUM002 de la CALLE000 de La Laguna, en los fines de semana alternos que le corresponden, hasta la fecha de la denuncia de 20 de junio de 2011, el acusado aprovecha tanto el momento de la recogida como de la entrega, para, en presencia de la menor, dirigirse a Debora en los siguientes términos: 'guarra, mala madre, puta, no llevas a la niña al médico, fea, no te va a quedar nada, chula', llegando incluso a escupirle y a empujarle en alguna ocasión.

Sobre las 10,37 horas del día 20 de junio de 2011, el acusado, con ánimo de amedrentar a Debora , la llamó a su teléfono número NUM003 , desde el teléfono número NUM004 , y le dijo: 'hedionda, hija de puta, no te va a quedar nada, te cojo y te rajo, no te queda nada cuando te vea, voy a llevar a la niña al médico, eres una mala madre que no llevas a la niña al médico, me voy a llevar a la niña y no te la voy a dar'. Seguidamente, el acusado realizó a las 10,43 horas otras cuatro llamadas que Debora no respondió, dado el estado de ansiedad en que quedó y del que tuvo que ser asistida médicamente con tranquilizantes, curando en 10 días impeditivos para su labores habituales.

Debora denunció estos hechos el día 20 de junio de 2011 y sufre como consecuencia de los hechos relatados sintomatología ansioso depresiva compatible con una situación de violencia psicológica, recibiendo tratamiento psicológico'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 12 de noviembre de 2014 la representación de Dº Ambrosio recurso de apelación, el cual una vez admitido le fue conferido traslado a las demás partes siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Debora , y se elevaron a este Tribunal el pasado 15/12/2014, señalándose el día 26 de marzo la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Del contenido del relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia, sólo se aceptan como hechos probados los siguientes :

' El acusado mantuvo una relación sentimental durante unos dos años con Debora que se inició sobre el año 2003, fruto de la cual tuvieron una hija que nació el día NUM001 de 2004, conviviendo juntos en el número NUM002 de la CALLE000 , La Laguna, durante aproximadamente un año y medio, rompiéndose la relación cuando la niña tenía unos meses de vida.

Desde la ruptura de la relación y, más concretamente, desde aproximadamente el año 2006 en que el acusado va a recoger a la hija que tienen en común al exterior del domicilio de Debora en el número NUM002 de la CALLE000 de La Laguna, en los fines de semana alternos que le corresponden, hasta la fecha de la denuncia de 20 de junio de 2011, el acusado aprovecha tanto el momento de la recogida como de la entrega, para, en presencia de la menor, dirigirse a Debora en los siguientes términos: 'guarra, mala madre, puta, no llevas a la niña al médico, fea, no te va a quedar nada, chula', llegando incluso a escupirle y a empujarle en alguna ocasión.

Debora sufre como consecuencia de los hechos relatados sintomatología ansioso depresiva compatible con una situación de violencia psicológica, recibiendo tratamiento psicológico'.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Sr. Ambrosio , el recurso interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim contra la sentencia que le condena por la comisión de un delito de malos tratos físicos y psíquicos habituales así como un delito de amenazas leves a las penas señaladas, alegando el error en la valoración de las pruebas e infracción del derecho a la presunción de inocencia, al haberse dictado el fallo condenatorio sobre la base del testimonio de la víctima que adolece de la nota de credibilidad subjetiva dada la relación conflictiva que la materialización del régimen de visitas ha tenido durante varios años, teniendo igualmente interés los padres de la denunciante, por lo que solicita la revocación de la sentencia y el dictado de sentencia absolutoria.

Y es que denunciada la errónea valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, dado que aquélla se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal, tal derecho supone, en otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa.Y al Tribunal de apelación, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, su actuación se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el órgano - Tribunal o Juzgado sentenciador- dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Juzgador cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Juez o Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, se ha de verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Juez o Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Juez o Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, (SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 , 528/200 ).

SEGUNDO.- La sentencia condena por sendos delitos, uno de malos tratos físicos y psíquicos habituales del art. 173.2 C.P . respecto de la ex compañera sentimental con la que el acusado, hoy recurrente, tuvo una hija, así como un delito de amenazas leves vertidas por teléfono.

El examen de la causa arroja que no puede afirmarse la inexistencia de una nmínima prueba de cargo par enervar la presunción de inocencia, más no de todos los hechos objeto de acusación, pues si bien es ciarto que en la denunciante concurre un móvil que empañaría su credibilidad, los hechos consistentes en haber padecido insultos y vejaciones verbales y mediante actos concluyentes, como escupir y ser empujada, a lo largo del tiempo, están corroborados por la testifical prestada por los padres y hermana de Debora , quienes expusieron en el plenario el 'sin vivir' padecido, del resto de los hechos integradores de lo que se ha calificado como amenaza, no existe otra prueba que la que proviene del testimonio único de la víctima, sin mayor corroboración, por lo que se ha e estimar parcialmente en tal sentido el recurso revocacando la sentencia y absolviendo al acusado del delito de amenzas leves, no ya por error en la valoración de la prueba, sino en base a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, y respecto de los hechos que se han estimado probados, y así han de mantenerse en esta segunda instancia por existir un mínimo de prueba sufiente para enervar la presunción de inocencia, es preciso recordar lo que se ha venido señalando por esta Sección una y otra vez en casos similares al enjuiciado, respecto del delito de maltrato habitual, puesto que ha sido criterio expuesto en pasadas resoluciones (entre otras muchas SS. 17 y 24 de Junio de 2010 y 24 de Julio 2010 ), en orden a examinar conductas delictivas similares, que no es posible la subsunción en el art. 173.2 C.P . ( que castiga ' El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica .' y por tanto como viene exigiendo el TS supone la existencia de un clima permanente de violencia física y psíquica en el marco de una situación de dominio discriminatorio del recurrente respecto de su pareja sentimental ), de aquellas conductas en las que no exista violencia, ya sea física, ya psíquica o intimidatoria.

Así pues, como señalara ya el TS en sus sentencias nº 477/ 2009 de 10 de Noviembre, ( fj 5 º ), y nº 33/2010, de 3- Febrero de 2010 rec. 10408/2009 ' desde la perspectiva de la jurisprudencia, la voz 'violencia' ha sido objeto de clara delimitación frente a otras manifestaciones de comportamiento delictivo. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido de forma diáfana, reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes , empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). Nada empece reunir ambas modalidades bajo la descripción típica de violencia física y psíquica. Pero resulta difícil admitir que ésta alcance a cualquier tipo de atentado que pueda considerarse que afecte a la integridad moral del sujeto pasivo. Como lo sería un acto vejatorio. Sin perjuicio de que, si alcanzare suficiente entidad, pueda éste subsumirse en el apartado 1 del artículo 173 para lo que no debe ser obstáculo que entre autor y víctima exista la relación a que se refiere el apartado 2. '.

De modo que una cosa es que los hechos sean constitutivos de una situación de hostigamiento, acoso, vejación o trato denigrante, conductas en suma que atentan contra la libertad de las personas y el derecho a un goce pacífico y sosegado en sus relaciones personales y vivenciales, que 'constituiría un delito de coacciones, y en ocasiones, cuando se acompañan de insultos y vejaciones, y claros menosprecios personales y tratos degradantes, de suficiente entidad, de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 C.-P ., y otra distinta que exista violencia y esta se proyecte sobre la integridad física o sobre la psíquis del sujeto pasivo con el que le haya unido en una relación de afectividad contenida en el precepto penal ( art. 173.2 ), y se haga de forma habitual.

Por tanto se ha de exigir en todo caso la conducta violenta e intimatoria del sujeto activo, no cualquier vejación o trato humillante para tener encaje en la tipificación del art. 173.2 C.P ., pudiéndolo tener en este caso en el art. 173.1 C.P ., el cual no sólo es homogéneo, sino que está previsto en el mismo artículo o precepto penal, y castigado con menor pena.

Por otro lado, atendida la relevancia que se le atribuye a la prueba pericial sicológica en la sentencia recurrida, no podemos sino recordar - como lo hemos hecho en otras ocasiones (vid sentencia citada de 16 de noviembre de 2012 rollo 88/2012 de esta Sección ) - el contenido de la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 12 de mayo de 2009 , también en un supuesto de violencia habitual, en los siguientes términos, que por lo ilustrativo de la cita reproducimos literalmente: 'conviene no alterar la funcionalidad del dictamen pericial extendiendo su significado procesal más allá de lo que forma parte de su propia esencia. El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.' Y es que el fallo condenatorio descansa, como se anticipó, y según dicción literal de la sentencia impugnada en la declaración persistente de la víctima que aparece corroborada por la declaración de los padres y hermana y los informes periciales, debiendo destacarse que la perito no es testigo de los hechos, y por tanto no cabe dar por acreditado un hecho que la misma perito no ha presenciado, si no tiene un soporte probatorio fuera de tal dictámen pericial, no existiendo un diagnóstico de médico alguno ( psiquiatra o forense) acerca de la relación de causalidad del trato proferido y la sistuación ansiosa depresiva, si bien, la misma fluye sin probroblema en una lógica interpretación.

TERCERO.- En cuanto a las penas a imponer por el delito cometido (contra la integridad moral del art. 173.1 C.P .), tomando en consideración los criterios genéricos establecidos en la sentencia de instancia para graduar las mismas (en especial la reiteración y persistencia de la conducta), en tanto resulten aplicables al tipo delictivo ahora apreciado, estando castigado el citado delito con la pena de seis meses a dos años de prisión, procede imponerle la pena de ocho meses, dado el tiempo transcurrido desde los hechos y su denuncia, que si bien no es extraordinario para configurar la atenuante de dilaciones indebidas, si es excesivo, motivado por el retraso de más de un año para la práctica de la pericial psicológica, procede igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ); y siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 y 2 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a Debora en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre por tiempo de un año, y la pena de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral o visual, por sí o por terceras personas, durante un año.

No procede la imposición de la pena de 'de privación del derecho a la tenencia y porte de armas', que sí fue impuesta en la sentencia de primera instancia, en tanto que la misma, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 173.2 del Código Penal , no está legalmente prevista para el delito ahora finalmente apreciado contra la integridad moral -trato degradante- del artículo 173.1 del Código Penal . Al respecto, debe recodarse que esta pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas fue una novedad introducida en el vigente Código Penal, careciendo de antecedentes. Dicha pena no se prevé como pena accesoria, sólo como pena principal, ni como regla de conducta en caso de sustitución o suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pero sí como medida de seguridad en el artículo 105.2, letra b, del Código Penal . Pocos son los delitos en los que se recurre a esta pena, sin que entre ellos se encuentre el delito contra la integridad moral -trato degradante- del artículo 173.1 del Código Penal , el cual sólo prevé la pena de prisión de seis meses a dos años.

Igualmente, procede el mantenimiento de la indemnización fijada respecto de la Sra. Debora por el daño moral padecido, sin que su fijación y cuantía hayan sido cuestionadas.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, procediendo la absolución del acusado con respecto de los delitos objeto de acusación y condena del delito contra la inegridad motral previsto en el art. 173.1 C.P .

CUARTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con condena en costas de mitad de las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Ambrosio contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 503/2013, por lo que procede su revocación parcial y, en consecuencia,

2º.- ABSOLVER al acusado Dº Ambrosio del delito de malos tratos habituales físicos y psíquicos previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal , y en su lugar CONDENARLE como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de un delito contra la integridad moral -trato degradante-, previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por aplicación del artículo 57.1 y 2, en relación con el artículo 48.1 y 2, ambos del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a Debora en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre por tiempo de UN AÑO, y la pena de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral o visual, por sí o por terceras personas, durante igual periodo; y al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular, así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a Debora en la cantidad de 2.000 euros por los trastornos sufridos (daño moral padecido).

3º.- ABSOLVER al acusado Dº Ambrosio del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia familiar y doméstica del art. 172.2 C.P .con todos los prununciamiento inherentes favorables.

4.- Confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en tanto no contradigan lo anterior.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS Y Dª María Jesús GARCÍA SÁNCHEZ.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.