Sentencia Penal Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 261/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000183/2017
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 03 de octubre del 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados/a que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal nº 261/2017
, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5
de Pamplona/Iruña, en su Procedimiento Abreviado nº 355/2016, sobre supuesto delito de maltrato ocasional,
siendo apelante , D. Fabio , representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García, asistido del Letrado
D. Carlos Polite Fanjul, y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 7 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona/Iruña dictó sentencia en el citado procedimiento sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fabio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del art. 153.1 y 4 del Código Penal , a: 1.- La pena de 3 meses y 15 días de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 7 meses.

4.- La prohibición de aproximarse a Adriana , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año, 3 meses y 15 días.

5.- Abonar las costas del presente procedimiento .'

TERCERO .- Notificada esta sentencia fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Fabio .



CUARTO .- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la Sentencia apelada.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO .- SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía en fecha 3 de abril de 2016 una relación sentimental con Adriana .

Esta relación seguía existiendo el día de celebración del juicio.



SEGUNDO.- En la noche del día 3 de abril de 2.016, sobre las 23, 45 horas, Agentes de la Policía Foral fueron requeridos por una de las personas responsables de la Discoteca Ozone de Pamplona para que les auxiliaran con Fabio , con quien tenían una incidencia.

Fabio estaba acompañado de Adriana . En un momento dado, Fabio pretendió abandonar el lugar por lo que se acercó a Adriana y en este momento la agarró y la zarandeó, siendo ésta auxiliada por los Agentes de la Policía Foral intervinientes.



TERCERO.- Por medio de comparecencia en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona celebrada el día 16 de junio de 2.016, Adriana renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos, renuncia que ratificó en el acto del juicio.'

Fundamentos

PRIMERO .- La impugnación de la sentencia condenatoria se basa en varios motivos.

El primero de ellos, estriba en la 'Infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en relación al principio de presunción de inocencia'.En apoyo de la misma, sostiene en síntesis, que de las pruebas practicadas se infiere una duda razonable, acerca de si hubo una agresión o intento de la misma, o un error de valoración de la situación concurrente por parte de los agentes actuantes.

El apelante así no pone en duda la validez de la prueba practicada, sino la inferencia alcanzada por el Juzgador de instancia.

Al respecto, es doctrina constitucional y jurisprudencial que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada', ( STC 229/2003 ), ' no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa' ( SSTS 500/2015 y 608/2017 ).

No concurren tales circunstancias en el presente caso, frente a la versión exculpatoria del apelante, algo totalmente lógico, y la de la propia perjudicada, quien en la actualidad sigue relacionada sentimentalmente con D. Fabio , -y este dato no es baladí-, el Magistrado de instancia ha contado con el relato de los dos policías municipales que presenciaron los hechos, e intervinieron para que no siguiera agrediendo a su novia.

Las alegaciones del apelante, además de ignorar el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia cuando se basa en pruebas personales, y resulta refutado completamente por la propia lógica y coherencia de la sentencia, sin que se observe razón alguna para modificar el ponderado criterio del Magistrado 'a quo', ni para tomar en consideración un inexistente déficit probatorio que justifique la aplicación del principio 'in dubio pro reo'.



SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso se articula por inaplicación del art. 147.3 C. Penal , pues no se ha quebrantado el bien jurídico protegido por el art.153 C. Penal , precepto aplicado por el Magistrado de Instancia.

Este motivo tampoco puede ser acogido, es errónea la referencia al bien jurídico protegido por el art.153, pues la protección de la paz familiar y convivencial es contrariamente a lo que se alega, el bien jurídico objeto de protección en el delito de maltrato habitual, previsto y penado en el art.173.2 C. Penal , (vid., por todas, STS 305/2017 ).La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar.

Los elementos del delito por el que ha sido condenado el apelante, maltrato no habitual u ocasional, previsto y penado en el art.153 C. Penal , son: Causación de menoscabo psíquico, lesión de menor gravedad, o maltrato de obra (golpear sin causar lesión).

Ánimo de dañar o perjudicar la integridad física o psíquica de la víctima, (animus laedendi), por parte del autor de la acción.

Que la víctima sea o haya sido esposa, o mujer ligada al agresor por análoga relación de afectividad.

Como declara la STS 2ª de 23 de mayo de 2006 , la reforma operada por la LO. 11/2003, convirtió la falta del art. 617.2 en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo. Cierto es que el precepto ha sido modificado posteriormente, (L.O.1/2004 y L.O. 1/2015), pero sin que se haya variado un ápice la condición de la víctima, que al concurrir en el supuesto aquí debatido, determina la aplicación de este precepto, al concurrir todos los elementos del mismo.



TERCERO .- A continuación sostiene el apelante la improcedencia de la aplicación del art.57.1 y 2 en relación al art.48.2 (todos del Código Penal ), pues 'en el presente supuesto no es de imperativa aplicación la pena de alejamiento, sino que tiene carácter facultativo' al tratarse de un maltrato de obra.

No se comparte tal tesis, apoyada en la STS 2ª 1023/2009 , y en sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid. Pero frente a esa pretensión, apoyada en una única sentencia del Tribunal Supremo, -por lo que no constituye jurisprudencia-, encontramos una sentencia anterior de la Sala 2ª que sostiene justamente lo contrario, la imperatividad de la imposición del alejamiento( STS 311/2007, de 20 de abril ), así como la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales (SS AP Girona de 27.03.2017; AP Ciudad Real de 15/02/2016 ; AP Barcelona de 24 de abril y de 17 de Julio de 2015 ; AP Cáceres de 14/04/2015 , AP Gipuzkoa de 10.10.2013 ).

Es muy elocuente la SAP Sevilla, de 13.04.2015 , que ratificando previas resoluciones en el mismo sentido afirma: '(.....), la imperatividad de la imposición de la pena de alejamiento de la víctima, con independencia de las circunstancias del caso concreto, de la voluntad de la propia víctima y de sus repercusiones en la vida personal y familiar de esta y de los eventuales hijos comunes, resulta de lo dispuesto en el claro tenor literal del artículo 57.2 del Código Penal , cuya constitucionalidad ha sido convalidada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 60/2010, de 7 de octubre , primera de las que desestimaron las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por órganos judiciales frente al referido precepto. Y a la doctrina contenida en tal sentencia y en las sucesivas en la materia basta ahora con remitirse, en cuanto la misma es vinculante para los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por si fuera poco, incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado posteriormente que la imperatividad de tales penas accesorias es conforme con las exigencias del derecho comunitario (sentencia de 15 de septiembre de 2011, casos Gueye y Salmerón Sánchez ).... La sola lectura del primer inciso del artículo 57.1 del Código Penal evidencia que en él la enumeración de delitos a los que es aplicable la pena accesoria impropia de alejamiento no se efectúa por tipos delictivos concretos, sino por rúbricas de títulos del libro II del Código Penal: homicidio (título I), aborto (título II), lesiones (título III), contra la libertad (título VI), torturas y contra la integridad moral (título VII) contra la libertad e indemnidad sexuales (título VIII), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (título X), contra el honor (título XI) y contra el patrimonio y el orden socioeconómico (título XIII).

En este inequívoco contexto, entender que la expresión 'delitos de lesiones' se refiere exclusivamente a los tipificados en los artículos 147 a 150 del Código Penal sería tanto como considerar que la pena adicional de alejamiento es imperativa por un 'delito de homicidio', pero no por uno de asesinato.

La tesis de la sentencia 1023/2009 conduce a aporías insalvables y absurdas. De aceptarla, la pena de alejamiento sería imperativa para quien, en el calor de la ira y sin propósito real de hacerlo, amenazase a su mujer con darle un bofetón (amenazas leves del artículo 171.4, 'delito contra la libertad'); pero sería facultativa para quien, sin amenaza previa, se lo diera efectivamente, causándole lesiones que no requiriesen tratamiento médico.

Ello determina que este tercer motivo del recurso no pueda ser acogido.



CUARTO .- El cuarto motivo del recurso, se queja de la inaplicación de los arts. 13.4 y 57.3, en relación al art.48.2, todos ellos del Código Penal , en atención a que el apelante fue condenado por la comisión del delito previsto en el art.153.4 C. Penal , que tiene la consideración de delito leve.

El delito de maltrato ocasional, como se desprende de su propia redacción, no es un delito leve, sino un delito menos grave, ex art.33, apartado 3 C. Penal . La previsión del párrafo 4 del mismo precepto, supone un subtipo atenuado, pero no la consideración de delito leve de maltrato de obra, así lo explicita con claridad el Magistrado de instancia en el antepenúltimo párrafo del FJ Primero de la sentencia aquí cuestionada, que se da por reproducido en su integridad, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, sin que la Sala estime preciso añadir nada más al atinado argumento del Juzgador.



QUINTO .- El siguiente motivo del recurso sostiene que se tendría que concurre la atenuante muy cualificada, o como mínimo simple o por analogía de embriaguez.

De nuevo el impugnante intenta sustituir el criterio del Juzgador por el suyo propio, esquivando que la conclusión que ha alcanzado sobre este extremo, se basa en la apreciación de pruebas personales, valoradas de forma motivada y racional, que no puede ser tachada de absurda o extravagante.

Difícilmente puede accederse a esta petición, cuando ya en el propio recurso se reconoce sin ambages la inexistencia de prueba médica alguna en relación a la posible afectación de facultades de D. Fabio . El dato relativo a la conducta de aquel, o las horas en que se produjo, no conlleva, de modo automático, que haya de considerarse acreditado la afectación de facultades del impugnante.



SEXTO .- El último motivo del recurso cuestiona la proporcionalidad de la pena impuesta, 3 meses y 15 días de prisión. Tampoco resulta atendible esta alegación puesto que ex apartado del art.153 C. Penal , la pena mínima a imponer es de tres meses de prisión, y la sentencia de instancia, apenas la ha incrementado en quince días, de forma que no se aprecia desajuste alguna que, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, provoque la revisión de la fijada en sentencia.

SEPTIMO .- Al final del escrito de recurso, el apelante pone en conocimiento de esta Sala que reside en casa de sus padres, situada a escasos 50 metros del lugar de trabajo de D.ª Adriana . Tal dato, en todo caso, tendrá que ser tenido en cuenta por D. Fabio , una vez que se inicie la ejecución de la sentencia.

La prohibición de aproximación supone, una restricción a la libertad de deambulación del afectado. Pero es éste quien tiene que ajustar su conducta y rutinas cotidianas a las limitaciones fijadas en sentencia, no D. ª Adriana ni esta Sala.

OCTAVO .- Dada la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada se imponen al apelante - ex arts. 240.2 y 901 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto este último aplicado por razón de analogía -.

En virtud de todo lo cual,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D .Ricardo Beltrán García , en representación de D. Fabio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona/Iruña, el día 7 de marzo de 2017, en sede de su Procedimiento Abreviado nº 354/2016, debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE dicha resolución, y ello imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b LECr .), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.