Sentencia Penal Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 25/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00183/2018
ROLLO DE SALA PA 25/17
SENTENCIA nº183/18
SS.SS. Ilmas:
PRESIDENTE
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
MAGISTRADOS
D. Juan Jiménez Vidal
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma de Mallorca, a dieciocho de Abril de dos mil dieciocho.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo de Sala PA 25/17
, dimanante del PADD núm. 156/16 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , por
DELITO DE ABUSO SEXUAL A ME NO R, seguido contra Carlos Daniel
en Paraguay, con NIE NUM001 , en situación administrativa regular, sin antecedentes penales, privado de
libertad por esta causa durante los días veinte y veintiuno de Julio de dos mil dieciséis, representado por la
Procuradora Dña. Ana López Woodcok y asistido por la Letrada Dña. Ana Medina Cano. Ha sido parte el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Ruth González.
Es ponente S.S. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas núm. 586/2016 incoadas en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , iniciadas mediante denuncia interpuesta por la Sra. Bárbara .



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL , que formuló escrito de acusación de fecha siete de Diciembre de dos mil dieciséis contra Carlos Daniel , como presunto autor de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , solicitando para el mismo la imposición de la pena de prisión de tres años con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de comunicación y aproximación con la menor Elsa durante cuatro años, a tenor de lo establecido en los artículos 48 y 57 del CP , más pago de costas.

1 , nacido el día NUM000 /1977

TERCERO.- Trasladadas las actuaciones a la DEFENSA , por la representación procesal del acusado, Sr. Carlos Daniel , se presentó escrito de fecha veintiocho de Febrero de dos mil diecisiete, negando los hechos e interesando la absolución de su patrocinado.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección Segunda y una vez superado un primer señalamiento fallido, se señaló el día doce de Abril de dos mil dieciocho para la celebración del acto del juicio ; acto en que tanto la Acusación como la Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, debiendo considerarse no obstante la previa corrección efectuada por el Ministerio público al inicio de la sesión, en el sentido de calificar los hechos -inalterados salvo matices de fechas- como constitutivos de un delito continuado e interesar la imposición de una pena de cuatro años de duración ; y ello tras la práctica que de la prueba tuvo lugar, siendo tal el interrogatorio del acusado; las testificales de Lorenza , Eloy y de la funcionaria del CNP con TIP NUM002 ; así como el visionado de la exploración de la menor Elsa , practicada en sede instructora con las debidas garantías.

Finalmente, otorgado que fue el derecho a la palabra al acusado, el Sr. Carlos Daniel declinó añadir alegación alguna, quedando entonces el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Durante unos aproximados dos meses del año dos mil dieciséis, Carlos Daniel compartió domicilio en la CALLE000 núm. NUM003 , NUM004 NUM005 , de la ciudad de DIRECCION000 con varias personas; entre otras con la menor Elsa , nacida el día NUM006 /2006, y con su madre, Bárbara , quienes llegaron a dicho domicilio con posterioridad a aquél.

El día dieciséis de julio del año dos mil dieciséis , en el ascensor del inmueble, Carlos Daniel , aprovechando que estaba solo con la menor Elsa , la cogió por el hombre y le dio varios besos en la zona del cuello y frente.

Dos días después, el día dieciocho de Julio , sobre las 19:45 horas, en el domicilio citado, Carlos Daniel , aprovechando que Bárbara no estaba presente, cogió a su hija menor al verla volver de la cocina, la atrajo hacia sí y le realizó tocamientos por encima de la ropa en los glúteos, besándole asimismo en el cuello, frente y escote, causando a la menor un grave desasosiego.

Fundamentos

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, indicada ut supra y producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Apenas en nada han resultado provechosas al efecto de acreditar dicho factum las testificales de Lorenza , Eloy y de la funcionaria del CNP con TIP NUM002 . Los dos primeros, que forman pareja y residían junto a su hija en el domicilio de autos cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, explicaron que casi nunca estaban en la vivienda, por lo que no presenciaron nada . Ella no obstante recordó que la madre de la menor Elsa - Bárbara - le contó que Carlos Daniel había besado o tocado a su hija . La funcionaria policial se limitó a recoger la denuncia formulada.

II.- / Han contribuido por tanto a la formación de la convicción judicial las declaraciones ofrecidas en el acto plenario tanto por el acusado, Sr. Carlos Daniel , como por la menor concernida, Elsa , practicada que fue ésta última testifical mediante reproducción del CD en que obra grabada, con las garantías establecidas en los arts. 448 y 777 de la LECrim .

Aun así, el modo de practicar la testifical de la menor de edad suscitó la queja e impugnación de la Defensa, tanto por no haberse agotado las vías de investigación domiciliaria - según se adujo-, como por no permitir dicha reproducción ver colmado el requisito de la inmediación judicial en la práctica de la prueba.

Con carácter previo a su valoración, pues, valga rebatir dichas impugnaciones, toda vez que, por un lado, sí han sido agotadas todas las vías posibles de averiguación y citación domiciliaria de la Sra. Bárbara e hija (v. folios 11, 41, 46, 47, 52, 53 y 54 y ss del Rollo de Sala); y por otro lado, porque la actual Jurisprudencia incluso se inclina por la exclusiva práctica de dicha prueba con carácter preconstituido cuando de menores de edad indiciariamente víctimas de abusos sexuales se trata, en aras a evitar su recuerdo y victimización.

Así, constata el acta audiovisual obrante que la declaración de la menor se practicó bajo la dirección la Magistrada instructora, con presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado defensor; y que en dicha prueba pudieron intervenir las partes formulando las oportunas preguntas, esto es, observando el principio de contradicción y sin merma alguna del derecho de defensa del encausado.

A este respecto hay que señalar que la Sala se considera suficientemente ilustrada con el visionado del CD, considerando válida la prueba practicada como preconstituida, conforme al criterio establecido pos el Tribunal Supremo en los casos de menores a partir de su Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2009 , sin que pueda soslayarse la más reciente doctrina jurisprudencial al respecto, que se inclina claramente por esa modalidad de la prueba. Así la STS 415/2017, de 8 de Junio , señala: ' Si lo que se pretende, siguiendo las indicaciones de esta Sala y de las disposiciones legales nacionales e internacionales orientadas a la protección del interés de los menores, es no someter a éstos a más interrogatorios que los que resulten imprescindibles, la primera exploración debe ser realizada ya en sede judicial, ya que solo en ella es posible preconstituir la prueba '.

Es ya evidente, por tanto y tal y como reiteradamente ha concluido el Tribunal Supremo, que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECrim acerca de que se prevea la 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños indiciariamente víctimas de delitos sexuales, como resulta ser el caso, toda vez que la menor Elsa contaba con nueve años de edad en el momento de los hechos y de su declaración sumarial.

A mayor abundamiento, aunque resulte inane visto lo anterior, es también apta para valoración la testifical reproducida porque colma los postulados que encierra el art. 730 de la LECrim , habida cuenta de la infructífera averiguación domiciliaria que ha tenido lugar, con correlativa imposibilidad de citar a juicio a la madre y menor concernidas.

III.- / Cribados óbices formales, lo cierto es que la menor sostiene una versión de los hechos prácticamente concordada con la ofrecida por el acusado, y que es la plasmada en el factum acreditado. Se verá.

La menor Elsa , después de explicar con quién residía en el compartido domicilio, explicó que una tarde fue a la cocina a tirar una cáscara y que, cuando volvía al salón, el hombre - Carlos Daniel - salió y me cogió; me tocó el culo y me quiso tocar en... -advirtió con rubor- y me dio besos por aquí (señalándose el escote).

Explicó que le tocó por encima del vestido; que lloró y que se lo contó a su madre, así como que prefiere no ver a Carlos Daniel . Por otro lado, recordó que, con carácter previo, otro día ( el sábado anterior ) fue con Carlos Daniel a comprar un helado y, bajando ambos solos en el ascensor, él le dio besos por aquí también (señalándose la zona del cuello). A preguntas de la Magistrada instructora respondió con detalle que fueron a comprar un helado a un locutorio que estaba cerca de casa y que eso pasó cuando estaban bajando por el ascensor; y que en esa ocasión no le tocó - Carlos Daniel - el culo ni nada; que sólo le cogió de la cintura .

El acusado explicó que convivió con la menor y su madre durante un plazo aproximado de dos semanas; que se llevaba muy bien con la menor, le compraba cosas, la llevaba a la playa y la trataba con mucho cariño; que se quedaba a veces solo con la niña porque la madre no estaba ; que besaba a la menor en la cara y en la frente porque se acercaba mucho a mí, en la primera semana ya ; que la madre le dijo una vez que no diera más besos a la niña, pero que ¿por qué la dejaba entonces conmigo? ; y que la niña se sentía sola y él le daba cariño. Respecto del hecho del ascensor, afirmó que sólo le cogí el hombro y le besé la frente ; y respecto del otro episodio, concretó que la madre estaba dormida, no en la ducha, concluyendo que sólo dio besos a la niña en su cara, en su frente; que le dio cariño .

A preguntas del Ministerio público, apuntó que la madre quería acostarse con él, afirmando no obstante que 'con la madre no quiero' ; e igualmente recordó que la Sra. Bárbara le pedía dinero.

IV.- / El análisis conjunto de ambas declaraciones permite sin duda alguna tener por acreditados los tocamientos y besos descritos en el factual que precede.

Analizada con detenimiento, la declaración de la menor sólo acusa de la reticencia y rubor propios de un niño de su edad cuando se pretende dé explicaciones del tenor que se le demandaba. No ofrece duda su relato en lo que a los besos y tocamientos recibidos por parte del acusado se trata, máxime cuando éste no niega haber besado y dado cariño a la niña en reiteradas ocasiones, empero sin ánimo lascivo alguno y porque la madre la dejaba con él a solas en el compartido domicilio.

Lo consistente y verosímil del testimonio de la menor se asienta, sin duda posible, en la claridad de su narración, matizando con síes y noes las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal, tanto en sentido inculpatorio como exculpatorio, así como dando cumplida respuesta al conjunto de las que le fueron dirigidas también por la Magistrada instructora.

Así, negó haber sido tocada por debajo de la ropa interior en el domicilio, del mismo modo que negó haber sido tocada, que no besada, en el ascensor, ofreciendo además los detalles accesorios que le fueron impetrados (adónde se dirigía, con quién estaban, qué sentía...).

La credibilidad y exactitud de su relato es irrefutable pues, por coincidente -se reitera- con el relato fáctico ofrecido por el acusado, que no obstante introdujo móviles justificativos de su conducta, como el cariño -no lascivo- sentido hacia la menor o la soledad y desamparo, en definitiva, de ésta.



SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal , en lo referente a los sucesos acaecidos en la vivienda compartida.

Castiga dicho precepto, en la redacción dada al mismo por la LO 1/2015, de 30 de Marzo, al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años '.

Sobre el delito por el que se ha formulado acusación ha entendido el Alto Tribunal que la tipicidad se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas , resultando indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra, pues, aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido, por ser el bien jurídico protegido la indemnidad sexual ( STS 147/2017, de 8 de Marzo ). Y por tal indemnidad sexual debe entenderse no sólo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

II.- / En conclusión, lo relevante a los efectos típicos es determinar en qué medida el hecho probado puede tenerse por dañoso para la sexualidad de la menor, con indiferencia de cuál fuera el móvil del autor.

Es decir debe valorarse si el relato de lo en definitiva probado, interfiere o no en la formación de la menor en lo relativo al aspecto sexual.

Y la respuesta fluye afirmativa y clara con la sola lectura de los hechos acaecidos el día dieciocho de Julio de dos mil dieciséis en el domicilio de autos, pues Carlos Daniel cogió a la menor (de nueve años de edad) al verla volver de la cocina, la atrajo hacia sí y le realizó tocamientos por encima de la ropa en los glúteos, besándole asimismo en el cuello, frente y escote , causando además a la menor un grave desasosiego.

Dicho comportamiento es del todo inequívoco en lo que a perturbador del normal desarrollo sexual y emocional de la menor se refiere. Nótese que el acusado conocía a la menor de sólo dos semanas, lo cual ya reviste la conducta de un marcado carácter impropio. Además, la propia menor manifestó, al margen de lo detallado, no querer ver a Carlos Daniel , pues le daba muchos abrazos, lo cual denota que el acusado sabía perfectamente del trastorno que generaba en la menor Elsa con sus besos y, por supuesto, tocamientos, sobre todo porque así se lo hizo saber expresamente la madre de aquélla, tal y como él mismo reconoció en el acto plenario.

La naturaleza de los tocamientos y besos habidos en el domicilio expelen res ipsa loquitur un marcado carácter sexual, no así los habidos en el ascensor, que ciertamente abrigan equivocidad en cuanto a su significado, por tratarse de fugaces besos en cuello y frente.

Ésta conducta -la del ascensor- considerada en sí misma de forma aislada, genera dudas acerca de poder influir en la formación de la menor en el terrero sexual, pues resulta ciertamente equívoca y puede prestarse a diversas interpretaciones en lo que a su etiología y fin se refiere: podría venir presidida por un ánimo lascivo, en efecto, pero también por el cariño, la broma o la propia atención hacia la menor. En definitiva, y dejando al margen -por irrelevante- el móvil que presidiera dicha conducta, a pesar de lo paradójico que resultan tan efusivas muestras de afectos sobre una menor prácticamente desconocida, lo cierto es que se abrigan dudas sobre que dichos besos, aisladamente considerados, pudieran tener la virtualidad de perturbar el normal desarrollo sexual de la menor, fundamentalmente porque la menor no ha manifestado haber sentido zozobra o malestar por los mismos (hasta el punto de no haberlo contado a su madre hasta tiempo después).

Por tales motivos debe descartarse la continuidad delictiva en la conducta enjuiciada, ex art. 74 del Código Penal , a contrario sensu, con absolución del acusado por los hechos ocurridos en el ascensor el día dieciséis de Julio de dos mi dieciséis.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- El tipo penal analizado viene referido a acciones sexuales con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos; y, si bien es cierto que nuestro Código Penal no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad ( STS 957/2016 ).

En atención a lo referido, procede imponer al acusado la pena prisión de dos años de duración .

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.



SEXTO.- Sin perjuicios acreditados ni demandados.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito, el acusado es condenado al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, con declaración de oficio de la mitad restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años a la pena de prisión de dos años de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado al abono de la mitad de las costas procesales devengadas, declarando de oficio la mitad restante.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como a los perjudicados y ofendidos, se hayan mostrado o no parte en el procedimiento.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-