Sentencia Penal Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 43/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM 43/2019
PROCEDIMIENTO PENAL NUM 14/2018
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00183/2019
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
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Burgos, a once de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito
de robo con fuerza en las cosas , en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Jose Pablo , cuyas
circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª Blanca Luisa Herrera Castellanos y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Beltrán,
y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 21 de febrero de 2019 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: -HECHOS PROBADOS- 'ÚNICO. - Probado y así se declara que el día 18 de mayo de 2017, Jose Pablo accedió al bar 'Félix', regentado por su ex pareja Noelia , con unas llaves que tenía de dicho establecimiento y, una vez dentro, rompió la cerradura de la máquina tragaperras, propiedad de COIN MACHINES S.A y se llevó de la misma 450,80 euros causando daños en la máquina por valor de 86,44 euros. Igualmente, abrió la caja registradora con una llave y se llevó 50 euros.

A fecha de los hechos, Jose Pablo había sido condenado por sentencias de fechas de 16 de febrero de 2015 y 1 de diciembre de 2015 como autor de dos delitos de robo con fuerza en las cosas'.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: 1º.- Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales correspondientes.

2º.- En concepto de responsabilidad civil, Jose Pablo deberá indemnizar a Noelia en la cantidad de 50 euros y al representante legal de COIN MACHINES S.A en la cantidad de 537,24 euros, cantidades que devengarán el interés legal correspondiente'.



TERCERO . - Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 21 de febrero de 2019 , que le condenaba como autor responsable criminalmente de un delito derobo con fuerza en las cosas , concurriendo la agravante de reincidencia, que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado acreditado que el acusado fuera autor de los hechos que se fijan como probados en la sentencia recurrida, por no existir prueba directa y la indiciaria no puede ser tenida en cuenta para dictar una sentencia condenatoria.

En base a lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se acuerde en esta alzada la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables o, alternativamente, se rebaje la pena en atención a la menor entidad de los daños.



SEGUNDO.- Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO. - En nuestro caso, la juzgadora de instancia, en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr , llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , en relación con el robo con fuerza objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, para la cual tiene en cuenta que la prueba practicada y analizada, en concreto, las declaraciones testificales, tienen virtualidad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En efecto, para la juzgadora de instancia, del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado que la máquina tragaperras del establecimiento fue forzada y que faltaba el dinero así como que faltaba dinero de la caja registradora, no existiendo dudas para esta Juzgadora de la participación del acusado en los hechos referidos ya que era la única persona, además de la arrendataria, que tenía llaves del bar y de la caja registradora y es un hecho acreditado que las cerraduras de la puerta de acceso no fueron violentadas, que se accedió utilizando la llave y que la caja registradora, que había quedado cerrada, fue abierta y faltaba dinero de la misma.

Es más, en respuesta a las alegaciones del recurrente en esta alzada, se argumenta en la sentencia recurrida que 'aun cuando no existe prueba directa de los hechos, las declaraciones testificales practicadas y el atestado instruido como consecuencia de estos hechos y la prueba documental aportada, son indicios con el valor suficiente para dar por probado que Jose Pablo accedió al local con sus llaves, forzó la máquina tragaperras llevándose la recaudación y abrió la caja registradora llevándose 50 euros de la misma'.

En base a dicho material probatorio, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., viene a concluir que en la declaración del denunciante se dan las notas de persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de motivos espurios que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de los perjudicados se pueda convertir en prueba de cargo.

Frente a dicha conclusión cognoscitiva, la defensa del recurrente considera que no se han practicado pruebas eficientes como para dictar una sentencia condenatoria por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237 y 238.2 CP , insistiendo que no ha quedado acreditado que el condenado fuera quien fuera el autor del hurto imputado.

Ciertamente, la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria, pero hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria , correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo.

Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

La STS 2/03/2015 , señala que 'El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.

A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador (función de autocontrol), verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Con la perspectiva que trasciende de dicha doctrina, para la juzgadora de instancia no existen pruebas directas de la sustracción por parte del acusado de los efectos descritos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, sin perjuicio de entenderse acreditada la autoría del acusado respecto de los hechos objeto de la presente causa con base en la denominada prueba indiciaria .

Pues bien. para la juzgadora 'a quo ' -pese a reconocer que no existe prueba directa de los hechos objeto de enjuiciamiento ya que nadie vio al acusado entrar al local ni coger el dinero reclamado por la denunciante-, sin embargo, llega a la conclusión de la autoría se confirma por los siguientes elementos indiciarios de prueba : Pues bien, en el caso que nos ocupa, no existe prueba directa de los hechos ya que nadie vio al acusado acceder al Bar Félix de la calle Emperador de Burgos, ni fracturar la cerradura de la máquina tragaperras para llevarse la recaudación ni llevarse el dinero de la caja registradora, pero, sin embargo, la actividad probatoria que desvirtúa la presunción de inocencia se puede resumir en la siguiente: 1.- La versión de los hechos dada, en este concreto motivo, por la denunciante, Noelia -quien fue arrendataria del Bar Félix-, que resulta convincente a la juzgadora de instancia, atendidos los principios de inmediación y oralidad, al manifestar que 'el día 18 cuando fue al bar comprobaron que le habían robado, que la puerta estaba abierta con llave y que esa llave solo la tenían ella y su ex pareja Jose Pablo , afirmando que la caja de cambios, de la que faltaban 50 euros, había quedado cerrada y su ex pareja también tenía llave de la caja'.

2.- También debe tenerse en cuenta la testifical de Tamara , propietaria del local de la calle Emperador nº 15 quien manifestó que ' el día 18 de mayo de 2017 quedó en el establecimiento con la antigua arrendataria para rescindir el contrato y con el nuevo inquilino y, al acceder al bar vieron las máquinas rotas, comprobado que la puerta de acceso al bar no estaba forzada, señalando que las llaves del local las tenían la anterior arrendataria y su pareja'.

3.- Tales aseveraciones quedan adveradas, además, por la testifical de Arcadio -que también se encontraba presente el día de los hechos-, al manifestar que 'iba a hacerse cargo del local como nuevo arrendatario y manifiesta que, cuando él llegó, vio la persiana del local abierta y avisó a la propietaria, comprobando con posterioridad que la máquina tragaperras estaba forzada, señalando también que la anterior inquilina manifestó que su pareja también tenía las llaves del establecimiento'.

4.- Finalmente , resalta la testifical del Agente de Policía Nacional que acudió al lugar de los hechos, quien ratificó que las cerraduras de la puerta estaban perfectas y que la máquina tragaperras estaba forzada y la caja de cobro sin la llave e indica que la anterior inquilina señaló que su pareja también tenía la llave del local.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Y, en el presente caso, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez 'a quo', ya que como se resalta en la sentencia recurrida 'El acusado, Jose Pablo , debidamente citado, no ha comparecido al acto de la vista para realizar las alegaciones pertinentes en relación con los hechos por los que se le acusa, acordándose la celebración del juicio en su ausencia', lo cual supone que no ha aportado los elementos de prueba imprescindibles para acreditar su inocencia.

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto de este que se les atribuye en el civil. Por lo que no es trasladable al mismo el reparto de la carga probatoria que rige en aquel, según la cual opera en perjuicio del demandante la duda que afecta a un hecho constitutivo de la demanda, y en perjuicio del demandado la que incide sobre los impeditivos o extintivos.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. La falta de certeza objetiva sobre un hecho del que dependa la condena será determinante de la absolución, lo que aplicado al presenta caso determina que no pueda tenerse en cuenta en esta alzada, lo declarado probado en otro procedimiento penal, por cuanto ello contradice el principio de inmediación en que se asienta el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida, en la que, en base a las pruebas tenidas en cuenta, se dan por probados los hechos denunciados por la víctima y se valora el encaje penal de tal conducta.

Como señaló esta Sala en la sentencia de 5 de octubre de 2.015, dictada en el rollo de Apelación nº 99.15, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, en el Auto de 6 de Mayo de 2.012, cuando señala que 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, frente al juicio cognoscitivo de certeza contenido en la sentencia de instancia, el recurrente considera que debe darse prevalencia al principio de presunción de inocencia, al considerar que no existen pruebas directas ni indiciarias con virtualidad como para dictar una sentencia condenatoria por no probarse con prueba alguna que fuera el autor del robo imputado.

Sin embargo, ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión del recurrente, de que no existe prueba eficiente como para considerarle autor del hecho imputado, puesto que la prueba indiciaria tenida en cuenta por la juzgadora sí goza de aptitud como para enervar los efectos reconocidos en el art. 24 de la Constitución .

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Como señala la jurisprudencia anteriormente citada al analizar la valoración de la prueba verificada por la juez 'a quo', deben respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, dado el principio de inmediación con el que se cuenta en la instancia, a lo que hay que añadir la fuerza probatoria desgajada de los elementos periféricos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, sin que el acusado, por su incomparecencia al plenario, haya aportado prueba alguna con fuerza eficiente como para enervar la acusación sostenida contra el mismo por el Ministerio Fiscal.

Y así, partiendo del juicio de veracidad que el juez de instancia otorga a la fuerza probatoria desgajada de la prueba indiciaria, debe considerarse correcta la valoración que hace de dicha prueba, teniendo en cuenta, además, que el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida no ha sido contradicho por prueba alguna que hubiera podido presentar el acusado, extremo éste que no ha verificado, por falta de prueba practicada a su instancia.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.

Por lo cual, procede desestimar el motivo de recurso atinente al error en la valoración de la prueba ahora examinado.



CUARTO. - Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , tal y como invoca el recurrente en el segundo de los motivos alegados.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocencia autoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero , y 13/7/2.015).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, la Sala entiende que, en cuanto a las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, se trata de pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos compendiados en el 'factum' de la sentencia recurrida.

Por tanto, la juzgadora de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa, sin que el recurrente, por su incomparecencia voluntaria al plenario, haya aportado los elementos necesarios de prueba para acreditar la inocencia que ahora predica.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez 'a quo', en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez 'a quo' quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas y constataciones reflejados en el atestado policial, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.



QUINTO . - Finalmente, debe darse respuesta al último de los motivos aducidos por el recurrente, en el que alega falta de proporcionalidad de la pena impuesta, solicitando se rebaje la pena en atención a la menor entidad de los daños, cifrados en menos de 600 €.

Para resolver dicha cuestión debe tenerse en cuenta que reiterada la doctrina jurisprudencial establece que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable' , en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

En el presente caso la juez ' a quo' motiva la pena señalando que 'teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la dinámica comisiva, los daños causados y el importe sustraído, así como la agravante de reincidencia, procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

A la vista de ello, en el caso ahora examinado, la pena debe considerarse suficientemente motivada, atendiendo a que, al concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, en concreto, la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP . -que obliga a imponer la pena en la mitad superior ( art. 66.3º CP ), la juzgadora de instancia era soberana para aplicar en toda su extensión la pena, siendo que, en el caso, la ha impuesto en la mitad inferior y, por tanto, acorde con el precepto penal aplicable.

Por tanto, la juez de instancia ha motivado suficientemente la pena impuesta, cumpliendo los parámetros exigidos por el art. 120 de la Constitución lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



SEXTO. - Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Luisa Herrera Castellanos, en nombre y representación de Jose Pablo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa nº 14/18, en fecha 21 de febrero de 2019, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinarios de CASACIÓN, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792.

4 º y 847 de la LECR ., y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.