Sentencia Penal Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 183/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
Apelación Rollo Núm. 183-2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 116-2019
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE GRANADA
PONENTE: Sr. José María Sánchez Jiménez.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Iltmos. Sres. relacionados, ha dictado
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Núm. 183/19 .
ILTMOS. SRS.:
JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Presidente
JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ
AURORA FERNANDEZ GARCIA
Magistrados
En ciudad de Granada a 25 de julio de 2019.
Examinados, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia
Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, sin necesidad de celebración de vista, el
procedimiento abreviado núm. 116-2019, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, por un delito de lesiones
leves de género, siendo partes, como apelante Nicolasa , representado/a por el Procurador/a. Sr./a. AGUAYO, y
defendido/a por el letrado/a Sr./a. HERNANDEZ, y como impugnantes el Ministerio Fiscal y Casiano , actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

Antecedentes

Primero: Por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2019 .

Segundo: La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Casiano de los delitos por los que era acusado, con declaración de oficio del pago de las costas causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se han adoptado en los presentes autos, debiéndose practicar las anotaciones correspondientes en los Registros correspondientes y aplicaciones informáticas y librándose para ello los oficios oportunos'.

Tercero.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Nicolasa .

Cuarto.- Presentado ante el Juez 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se reproduce a continuación: 'No ha quedado acreditado que el acusado en una fecha no concretada del mes de agosto/2016, el día 8/02/2017 o el día 27/09/2017, agrediera a su por entonces pareja sentimental, Nicolasa , en el interior del domicilio familiar sito en el caserío DIRECCION000 de la localidad de Ferreirola (Granada) mediante mordiscos, golpeándole en repetidas ocasiones en brazo y piernas o propinándole un golpe la parte trasera de la cadera'.-

Fundamentos

PRIMERO.- Dada la pretensión que se efectúa en el recurso, consistente en que la Sala condene al acusado absuelto revocando con ello la decisión de primera instancia, resulta conveniente reiterar la doctrina que esta Sección mantiene al respecto; y así, en nuestra sentencia de 19 de abril pasado (ponente Sra. González Niño) razonábamos que esa operación resultaba inviable con arreglo a la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene ya firmemente consolidada en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad. Esta doctrina constitucional, iniciada en las STC 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm.

72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

'Es más -decíamos en nuestra sentencia-, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción penal para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las antiguas actas por el Secretario judicial), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia. Pero esa posibilidad, antes de la última gran reforma del recurso de apelación en el proceso penal a la que nos referiremos más adelante, tropezaba con la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorizara semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba'.

Volviendo al caso que nos ocupa, lo que propone la apelante, es una nueva valoración de la prueba de cargo distinta a la efectuada por el Juez a quo, negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le que está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta; pero a ese impedimento al éxito de la pretensión de condena que deduce la recurrente se añade otro más, derivado de la promulgación de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya redacción resulta aplicable al caso. El nuevo art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Y el art. 790-2 párrafo tercero dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. Todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte apelante deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

La apelante no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la de revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la nueva normativa procesal (también de la doctrina constitucional expuesta) y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias, lo que lleva aparejada la desestimación de plano de la petición de condena que contempla en su recurso.-

SEGUNDO.- En cualquier caso, comparte la Sala los razonamientos de la sentencia apelada y, aunque la jurisprudencia considere que la declaración de la víctima es prueba hábil para enervar la presunción de inocencia que asiste a cualquiera acusado en un proceso penal, se ha de tener en consideración que el propio TS (entre las más recientes vid. STS de 10 de julio de 2019 ) sostiene que para ello es necesario que 'concurran las notas siguientes: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la L.E.Criminal ), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias T.S. de 28 de Septiembre de 1.988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1.992 , entre otras). Y al respecto añade que, 'frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante -como ocurre ahora-, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016 , de 15 - 12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)'.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consideración de la Sala en el que la denuncia se interpone, sin explicaciones satisfactorias de la denunciante, bastante tiempo después de ocurridos los hechos que en ella se narran y de que el acusado hubiera abandonado la vivienda común, y se interpone, precisamente, a raíz de una situación que exteriorizaba los diferentes criterios que denunciante y denunciado mantenían en relación al tratamiento que debía recibir el hijo de ambos, ya mayor de edad, sin que obren en autos elementos que puedan actuar como datos periféricos de corroboración de la veracidad de la acusación sostenida al finalizar el juicio, no evidenciando, por último, los informes periciales elaborados durante la Instrucción indicadores claros de la existencia de un eventual maltrato de género del varón hacia la mujer, circunstancias que abocan a la desestimación del recurso sobre cuyas costas no se encuentran méritos de especial imposición.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el procurador/a Sr/a. AGUAYO, en nombre y representación de Nicolasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Granada en el procedimiento Abreviado nº 116-2019 , resolución que CONFIRMAMOS sin hacer mención a las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación, sólo por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1, ambos de la LeCrim ., y conforme al sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.- Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-