Sentencia Penal Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 18/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00183/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2010 0031021
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2018
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, CONSTRUCCIONES BARJUMAR SOCIEDAD
COOPERATIVA LIMITADA
Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Roque
Procurador/a: D/Dª MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO CALMACHE ALCARAZ
SENTENCIA
NÚM. 183 /19
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 16 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo núm. 18/18,
dimanantes del Procedimiento Abreviado núm. 227/15 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los
de Murcia por los delitos de estafa y alzamiento de bienes contra D. Roque , con DNI NUM000 , nacido el

NUM001 de 1963 en Murcia, hijo de Luis María y Genoveva , representado por el procurador D. Miguel
Ródenas Pérez y defendido por el letrado D. Francisco Calmache Alcaraz.
Como acusación particular ha intervenido Construcciones Barjumar, S.C.L. , representada por el
procurador D. Francisco Aledo Martínez y asistida del letrado D. Alberto Martínez- Escribano Gómez, sustituido
en el juicio por D. Pedro Jesús .
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el fiscal D. Javier Escrihuela Chumilla.
Es ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado, en el procedimiento abreviado supra referenciado, decretó la apertura del juicio oral contra la persona antes reseñada y, tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró el día 13 de mayo de 2019, donde se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, el interrogatorio del acusado; las testificales de D. Cristobal (que se acogió al 416 LECrim), D. Domingo , D. Eladio , D. Erasmo , D. Eusebio , D.

Evelio , D. Ezequiel , D. Federico , D. Fernando y D. Florian ; y la documental, que se dio por reproducida.



SEGUNDO. Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos un delito de estafa del art. 248 y 250.5ª, y otro de alzamiento de bienes del art. 257.1º, siempre del CP , de los que era autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó por el primero de los delitos la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €; y por el segundo, también dos años de prisión y multa de 12 meses con la misma cuota; accesorias en ambos casos y costas. En sede de responsabilidad civil interesó la condena del mismo a que indemnizase a Barjumar, S.C.L., en 199.514,76 €.

La acusación particular se pronunció en los mismos términos que la acusación pública, con las siguientes salvedades: solicitó cuatro años de prisión para cada uno de los dos delitos citados, elevación de la multa del segundo delito a 24 meses, y en los dos casos con una cuota diaria de 20 €. En la responsabilidad civil, adicionó los intereses legales de la suma debida computados desde el día de la entrega de cada uno de ellos (sic) , más todos los gastos derivados cuantificados en el juicio.

La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, abundó en su inocencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. El 31 de julio de 2008, la querellante Construcciones Barjumar, S.C.L., y Promociones y Construcciones Provicansa, S.L, representada por su gerente, el acusado D. Roque , suscribieron un contrato de cesión de crédito en el que, como pago de 199.514'76 € que la última debía a la primera, le cedía: 1º) Las cantidades que quedaban pendientes de pago y que la cedente cobraría en el momento en que los compradores escriturasen y se subrogaran en el préstamo hipotecario de una serie de fincas integradas en el edificio DIRECCION000 del que a la sazón era promotora Provicansa, S.L., identificadas como registrales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 .

2º) La suma de 85.848'93 € que la promotora habría de percibir en el momento del otorgamiento de las anteriores escrituras de Cajamar, con ocasión de la subrogación de los adquirentes en el préstamo hipotecario que gravaba las reseñadas fincas.

De la entidad bancaria, por razón de esta última subrogación en el préstamo hipotecario de los adquirentes, Barjumar, SCL, no llegó a recibir nada porque las sumas que correspondían al promotor fueron destinadas por Cajamar a cubrir pasivo que tenía pendiente Provicansa, SL, posibilidad que había sido aceptada desde el primer momento por la querellante en el propio contrato de cesión. De los adquirentes, por diversas circunstancias, tampoco cobró nada la cesionaria.



SEGUNDO. Así mismo, en virtud de escritura pública de 14 de noviembre de 2008, Provicansa, SL, vendió a D. Cristobal , hermano del acusado, once fincas ( NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM002 , NUM004 , NUM003 ), de las que luego, por escritura de 10 de septiembre de 2009, devolvió siete. La transmisión resultante se hizo con la finalidad de compensar al adquirente en los 133.266,36 € que la mercantil le debía por la compra el 24 de mayo de 2006 de unos inmuebles en el edificio Rey, de la misma promotora, que no se terminaron.

Fundamentos

PRIMERO. Estafa. Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa y alzamiento de bienes objeto de acusación. Ambos delitos derivan del negocio civil otorgado ante notario el 31 de julio de 2008 entre la querellante Construcciones Barjumar, S.C.L. y Construcciones Provicansa, S.L , representada ésta última por su gerente, el acusado D. Roque . Ambas entidades suscribieron un contrato de cesión de crédito en el que, como pago de 199.514'76 € que la última debía a la primera, le cedía: 1º) Las cantidades que quedaban pendientes de pago y que la cedente cobraría en el momento en que los compradores escriturasen y se subrogaran en el préstamo hipotecario de una serie de fincas integradas en el DIRECCION000 del que a la sazón era promotora Provicansa, S.L. Concretamente, las fincas: -- NUM002 y NUM003 , vendidas por contrato de fecha 12/02/2008 a Evelio , -- NUM004 , vendida por contrato de fecha 2/03/2007 a Erasmo , -- NUM005 y NUM006 , vendidas por contrato de 7/05/2008 a Eusebio .

2º) La suma de 85.848'93 € que la promotora habría de percibir de Cajamar en el momento del otorgamiento de las anteriores escrituras, con ocasión de la subrogación de los adquirentes en el préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas, equivalente al 21% del total (408.804'40 €).

Para llevar a efecto la cesión convenida y garantizar su efectividad, se pactó en la calendada escritura que la cesión se pusiese en conocimiento de la entidad bancaria prestamista y de los adquirentes de las fincas para que entregasen a Barjumar, SCL, los correspondientes importes y de que se abstuviesen de otorgar las escrituras de compraventa sin la presencia de la cesionaria del crédito.

De la entidad bancaria, por razón de la subrogación en el préstamo hipotecario de los adquirentes, Barjumar, SCL, no llegó a recibir nada porque las sumas que correspondían al promotor fueron destinadas por Cajamar a cubrir pasivo que tenía pendiente Provicansa, SL, posibilidad que había sido aceptada desde el primer momento por la querellante en el propio contrato de cesión. De los adquirentes, por las circunstancias que luego se analizarán, tampoco cobró nada la cesionaria.



SEGUNDO. En orden al delito de estafa, recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 que 'Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador'.

Consecuentemente, queda extramuros del ilícito penal el dolo o engaño subsequens , esto es, el que surge con posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en fase de cumplimiento y ejecución, que obviamente no ha sido determinante del previo desplazamiento patrimonial.

Las acusaciones entienden que el acusado no tenía ya intención de cumplir en el momento de la perfección de la cesión. Para evidenciar esa voluntad ponen el acento en dos datos. Uno concurrente en aquel acto, consistente en que facilitó información falsa del estado de venta de las fincas, pues se indicó como adquirente de una de ellas a D. Evelio cuyo contrato de venta estaba resuelto desde varios meses antes. Y otros posteriores, como las vicisitudes acontecidas con las fincas objeto del contrato después de la firma de la escritura de 31 de julio, cuyo parte del precio pendiente de pago no llegó a manos de la cesionaria.



TERCERO. Este tribunal considera que de la prueba practicada en el plenario no se deduce la realidad de un ardid o montaje previo o coetáneo a la cesión de los créditos, sino un incumplimiento contractual sobrevenido, al que no fue ajena la crisis que asoló el sector de la promoción y construcción desde el año 2008.

Debe destacarse, en primer término, un dato que ab initio apunta a la atipicidad de la acción enjuiciada, la falta del insoslayable desplazamiento patrimonial desencadenado por el invocado engaño. Nada han concretado ni probado las acusaciones sobre la prestación que recibió la mercantil regida por el acusado por razón del negocio supuestamente fraudulento. La deuda en él reconocida, según explicó D. Eladio (gerente de facto de Barjumar, SCL), provenía de créditos que aquella arrastraba de tres promociones anteriores en las que su mercantil había puesto la mano de obra y los materiales y solo había cobrado una parte del precio convenido. El Sr. Pedro Jesús también admitió que después de la cesión no hicieron nada más juntos. La cesión no fue, pues, necesaria para que Provicansa, SL, continuase obra alguna o comenzase otra, ni se trataba de una operación de tracto sucesivo. El citado Sr. Pedro Jesús reconoció también la relación de amistad que le unía entonces con el acusado, y este relató cómo el reconocimiento de deuda y la cesión de créditos fue un favor especial que quiso hacerle a su entonces amigo, que era un plus al que no venía obligado y que no precisaba para su actividad.

Pero es que, en segundo lugar, tampoco se ha demostrado que mediase engaño deliberado en la información que Provicansa, SL, transmite a la acreedora sobre el estado de las fincas y los pagos pendientes de sus tres adquirentes en el momento de otorgar el negocio mendaz, ni maniobras torticeras para impedir que el dinero de estos llegase a Barjumar, SCL. Respecto de los compradores Srs. Eusebio y Erasmo , no hubo nada irregular imputable al acusado. El Sr. Erasmo expuso que su operación se rescindió en 2009 por propia iniciativa tras recibir una comunicación de la Agencia Tributaria que le alarmó. Y el primero afirmó que escrituró en diciembre de 2008, que se renegociaron (y bajaron) los precios iniciales y que la suma finalmente pendiente (6000 €) la entregó en el momento del otorgamiento mediante dos cheques a nombre de Provicansa, S.L., y no de Barjumar, SCL, porque así se lo exigió Cajamar (no el acusado), que fue quien llevó la iniciativa para dicho acto, muy interesada en aminorar el pasivo de la vendedora mantenía con la entidad bancaria, fin al que se destinó, según se deduce del extracto bancario de movimientos de la cuenta en que se ingresó y la testifical del director de la sucursal implicada, Sr. Ezequiel .



CUARTO. En realidad, solo hay dos puntos llamativos que podrían apuntar indiciariamente al delito de estafa pero que, como se verá, no son suficientes para afirmar su realidad y, sobre todo, que medió engaño previo o concurrente.

Como primero, aparece la adquisición del tercer adquirente, Sr. Evelio , cuyo contrato de compraventa sobre las fincas NUM002 y NUM003 estaba resuelto con anterioridad a la firma de la escritura de reconocimiento de deuda y cesión de crédito de 31 de julio de 2008. El acusado sostuvo que efectivamente se resolvió, que fue en octubre, que se comprometió a devolver el dinero hasta entonces entregado al Sr.

Evelio en tres pagarés de 9.000 € cada uno más 3.000 € por los perjuicios, y que, como finalmente no pudo pagarle, volvieron a celebrar un nuevo contrato sobre otra vivienda en promoción diferente (que tampoco se consumó). El Sr. Evelio , en sus sucesivas declaraciones, no fue capaz de concretar la fecha de los contratos.

Sin embargo, a juicio de la sala, converge un dato que acredita la fecha real de la resolución: los contratos aportados por él (fs. 540 a 545, tomo 2), ambos calendados el 29 de marzo de 2008, sobre cuya fecha no hay razón para dudar (aunque el primero de ellos, de resolución, efectivamente contenga una referencia temporal equivocada sobre otro tema). Por tanto, la resolución fue con anterioridad al 31 de julio de 2008.

Sin embargo, entendemos que este dato, ni individual ni globalmente valorado con el resto de circunstancias, es bastante para afirmar que toda la operación fue una estafa. Primero, porque fue el único elemento irreal en una operación de mucha mayor envergadura (representaba aproximadamente el 20% del total garantizado). Segundo, porque, como se ha razonado, el acusado no recibió nada a cambio de suscribir el negocio que firmó el 31 de julio de 2008, de suerte que podía haber omitido la alusión a la compraventa del Sr. Evelio . ¿Estafar?, ¿para qué? Tercero, porque la inicial del Sr. Evelio no fue una operación ficticia, sino real, aunque resuelta o novada, de modo que pudo tratarse de una simple confusión de Provicansa, SL (o de alguno de sus empleados) al facilitar los datos a la querellante, dado que la operación con el citado adquirente subsistía, aunque referida a otro inmueble y promoción. Y cuarto, porque ni la compraventa inicial del Sr.

Evelio ni su posterior novación llegaron a buen puerto, por lo que la ocultación de esta última el 31 de julio de 2008 no alteró finalmente las pocas expectativas de resarcimiento que tenía Barjumar, SCL, en dicha fecha.

A propósito de esto último, no puede desconocerse que las posibilidades de cobro con la cesión eran desde el principio objetivamente muy reducidas, y de ello era plenamente consciente la acreedora, tal y como reconoció su gerente de hecho D. Eladio en el plenario. Y así lo confirma el hecho de que la acreedora asumiera en el contrato de cesión en todo caso la preferencia de Cajamar para cubrir otros pasivos de Provicansa, S.L., con el dinero del préstamo al promotor, partida que representaba el 43% (85.848'93 €) de la deuda reconocida, con lo que en la práctica solo le quedaba lo que los citados tres compradores finales pagasen por encima del precio no cubierto por el préstamo hipotecario. Y esto también era ya entonces muy dudoso por la crisis que ya sufría el sector de la promoción y construcción, la generalizada negativa de los bancos a financiar estas operaciones y las dificultades que ello suponía para los adquirentes, lo que doy lugar a la paralización de las ventas y a que muchas de las ya concertadas sobre elementos en construcción -como aquí finalmente sucedió- se truncasen.

Y en segundo lugar, descuella como indiciario de fraude el hecho de que el 14 de noviembre de 2008 Provicansa, S.L., otorgase escritura de venta de once fincas al hermano del acusado, D. Cristobal , de las que finalmente solo se quedó dos ( NUM003 y NUM002 ), entre ellas, la vivienda dúplex inicialmente vendida al Sr. Evelio , ello unido a que, en el momento de otorgar la escritura de esta, el préstamo inicial se había rebajado desde los 202.056,46 € iniciales a 144.000 € aproximadamente, por lo que de alguna manera el acusado debió distraer unos 58.000 € para aplicarlos a este préstamo en perjuicio de Barjumar, SCL.

Se trata de un hecho posterior al negocio defraudatorio enjuiciado que no refleja un ánimo concomitante de incumplir, sobre todo porque la segunda venta no fue un montaje dirigido al vaciado patrimonial de Provicansa, S.C.L., sino que vino justificada por una operación real y previa de compraventa que esta último no pudo cumplir. Con la entrega de esas dos fincas Provicansa, SL, satisfizo una deuda que arrastraba con D. Cristobal , generada por una promoción no culminada en la que este había adquirido dos fincas y por la que había entregado a cuenta 133.266,36 € que debía restituirle. Se trataba de una deuda real, que obra documentada en la causa (fs. 552 y ss., tomo 2). El hecho de que Provicansa, SL, destinase algo de metálico (58.000 €) a esta operación no es tampoco bastante para deducir que el acusado anidase intencionalidad defraudatoria el 31 de julio de 2008, máxime cuando en el plenario no quedó acreditado el modo y las circunstancias de esos pagos, si fueron anteriores o posteriores al contrato de cesión y si fueron amortizaciones anticipadas (voluntarias) u ordinarias (a su vencimiento), ni el origen del dinero, ni hasta qué punto fue una imposición de la entidad bancaria para acceder a subrogar en el préstamo al adquirente.

Por todo ello, cabe concluir la inexistencia del delito de estafa en el negocio jurídico sometido a enjuiciamiento, cuyo incumplimiento debe ventilarse en la jurisdicción civil.



QUINTO. Alzamiento de bienes. Igual suerte ha de seguir la acusación por este delito. Apoyan esta pretensión las acusaciones en que la práctica totalidad de las fincas que en la escritura de cesión de crédito se decían gravadas por el préstamo al promotor de Cajamar fueron vendidas en meses posteriores por parte de D. Roque a su hermano Cristobal , concretamente en la operación antes examinada de 14 de noviembre de 2008.

Todas las partes admiten y se desprende de la documental aportada (fs. 240 y ss. del tomo 1, y 515 y ss. del tomo 2) que, en virtud de escritura pública de 14 de noviembre de 2008, Provicansa, SL, vendió al citado once fincas ( NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM002 , NUM004 , NUM003 ). El precio total se concretó en 383.000 €, se hizo constar que se subrogaba en el préstamo pendiente, y además que la vendedora había recibido 133.266,36 €, de los cuales: -- 74.766 € los había abonado el 24 de mayo de 2006 por la compra de unos inmuebles en el edificio DIRECCION001 , de la misma promotora, que no se terminaron (a los que antes aludimos), y que se imputaban a esta compra a modo de compensación; -- y 58.500 € en varios pagos efectuados entre enero y marzo de 2008, por tanto, con anterioridad a la cesión.

Así mismo, el 10 de septiembre de 2009, Cristobal y Roque firmaron escritura de dación en pago de deuda en virtud de la cual aquel restituía siete de las once fincas adquiridas el 14 de noviembre de 2008, con la correlativa novación de los créditos hipotecarios; y el 29 de mayo de 2009, Cristobal formalizó escritura de subrogación de crédito hipotecario con Cajamar respecto de las fincas NUM003 y NUM002 .



SEXTO. Es constante y pacífica la jurisprudencia que en la interpretación del art. 257 CP ha considerado que para que pueda existir son necesarios que concurran en la acción estos elementos: 1º) Existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y, subsiguientemente, de unas obligaciones por parte del deudor, deudas que, por lo general, han de ser líquidas, vencidas y exigibles.

2º) Ocultación mediante enajenación real o ficticia de los propios bienes o simulación fraudulenta de créditos o cualquier otra actividad que desligue a tales bienes de la responsabilidad crediticia, colocándose el deudor en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

3º) Concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor o acreedores, aunque entendiendo siempre que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta que se lleve a cabo la ocultación de bienes, pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento.

En el supuesto enjuiciado, los únicos bienes relevantes supuestamente distraídos de la acción de los acreedores fueron las fincas NUM003 y NUM002 , antes aludidas, consistentes en una vivienda dúplex y un local comercial, y no todo el activo social, pues parte (ocho fincas) de lo inicialmente transmitido fue restituido con bastante antelación a la presentación de la actual querella. Y sobre esa enajenación, las evidencias apuntan no tanto a un propósito de truncar o dificultar la acción civil que pudiera ejercitar Barjumar, SCL, para hacer efectivo se crédito, como a beneficiar a su hermano (al que Provicansa, S.L., adeudaba 133.266,36 €) con preferencia a otros acreedores.

En este punto, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no aprecia el delito de alzamiento en aquellos casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros porque con ello no se está incrementado su insolvencia, sino liquidando las deudas de una situación de insolvencia generada con anterioridad. Ya hemos explicado que se trataba de una deuda real. Además, nadie ha puesto en tela de juicio ni se ha aportado prueba de que a la sazón el valor de mercado de ambas fincas con la carga hipotecaria disintiese del precio de venta fijado en la escritura o que excediese de lo que Provicansa, SCL, debía a D. Cristobal .

En definitiva, no concurren pruebas directas ni indicios de que la venta a este último de los dos reseñados inmuebles se fraguase con una finalidad penalmente sancionable.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

ABSOLVER a Roque de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venía acusado. Las costas se declaran de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.