Sentencia Penal Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 948/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....:965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones:965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones:965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-2-2017-0015154

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000948/2019- RECURSOS-A3 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000697/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

Apelante Mauricio

Abogado VICENTE MIGUEL GINESTAR FERRER

Procurador ENCARNACION GARCIA LORENTE

Sentencia Nº 000183/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil veinte

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en Juicio oral número 000697/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicane, Procedimiento Abreviado 1444/2017, por delito de abuso sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Mauricio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ENCARNACION GARCIA LORENTE y dirigido por el Letrado D. VICENTE MIGUEL GINESTAR FERRER; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª CARMEN GARCÍA DE QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'EL día 19 de agosto de 2017, sobre las 17:05 horas, Mauricio se encontraba en el paso subterráneo situado en la Avenida de Denia, de Alicante, y cuando comprobó que por el mismo paso subterráneo caminaba Adela, y no había más gente, se aproximó a ella con el pretexto de preguntarle cómo se iba a diversos lugares, y sin que ésta se diera cuenta, se sacó el pene, y con la intención de darle a ella un abrazo, le bajó a la misma sus brazos y manos, y dirigió ésta a su pene, logrando que ella lo tocara con sus manos; tras lo cual Adela se fue corriendo del lugar.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales adoptadas, en su caso,en esta causa respecto del acusado Mauricio (como pueden ser, entre otras, comparecencias periódicas personales del mismo).'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Mauricio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba porque se estima insuficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia la prueba de cargo practicada y especialmente, la declaración de la victima y el reconocimiento e identificación del acusado que hace.

Se estima que no es válido el reconocimiento del acusado recurrente efectuado por la víctima y carece de eficacia probatoria porque no se ha ratificado a presencia judicial, ni se ha practicado reconocimiento en rueda.

La víctima aportó una descripción del acusado a su padre cuando llega a casa, ambos volvieron al lugar de los hechos y zonas aledañas y en el centro comercial próximo (de donde venia la vÍctima cuando suceden los hechos), su padre identifica poco tiempo después a una persona con los rasgos físicos, (teniendo en cuenta la peculiaridad facial descrita por la vÍctima) y con la vestimenta que su hija le ha descrito. Y, una vez que personal de seguridad del centro avisados por el padre de la vÍctima y agentes de policía se llevan al recurrente detenido, es identificado por la vÍctima como la persona que minutos antes se cruzó con ella y cogiéndole las manos se las acerco a su pene.

En el acto de juicio, la víctima ratificó la identificación y reconocimiento que hizo del acusado en el momento de los hechos que dio lugar a su detención, manifestando su plena seguridad. No pudo efectuar un reconocimiento judicial del acusado en el acto de juicio por la incomparecencia del mismo. No obstante este reconocimiento es valido en la medida que el inicial reconocimiento hecho en fase de instrucción ante la policía en el lugar de los hechos fue ratificado y sometido a contradicción en el acto de juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2017 de 20 de enero establece en concreto: La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las SSTS 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Igualmente se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 58/2010 de 18 de febrero, sobre la obligatoriedad y necesariedad del reconocimiento en rueda para destruir la presunción de inocencia: - Y por último respecto a la falta de reconocimiento fotográfico o en rueda del recurrente, esta Sala tiene declarado en relación a los primeros (SSTS. 673/2007 de 19.7, 994/2007 de 5.12), que por sí solos no constituyen prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia y pueden tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día, pero son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible, porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

Asimismo también ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo, que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003).

Ahora bien no se trata de una diligencia que debe llevarse a efecto de manera obligatoria, es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y condición de la persona supuestamente responsable del delito investigado. Es por tanto, una diligencia discrecional del Juez el practicarla, el art. 369 LECrim . parte de que sea precisa porque, por las circunstancias concurrentes, ofrezca duda la identificación, pero la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional ( STS. 28.11.94).

Siendo necesaria su práctica ésta deberá realizarse, de ordinario, en la fase de instrucción con las debidas garantías y con la mayor inmediación temporal posible respecto del momento del hecho delictivo para que quien ha de reconocer pueda hacerlo con una memoria próxima. En este punto es reiterada la jurisprudencia que viene manteniendo que se trata en principio, de una diligencia cuyo momento idóneo de practica es el trámite sumarial y que, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario o acto del juicio oral, lo que no obsta en absoluto a que en dicho acto, porque sólo en él alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y que pueda servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio. Por tanto es permisible y procesalmente impecable, medio probatorio totalmente licito, que el interrogatorio de preguntas de testigos 'presenciales' se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener la consideración de una nueva prueba sometida a la prohibición del art. 728 LECrim .

Por tanto el reconocimiento e identificación del acusado hecho por la víctima apenas una hora después de haber sucedido los hechos, fue ratificado en el plenario, por lo que debe otorgársele plena validez probatoria y debe desestimarse el recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ENCARNACION GARCIA LORENTE en nombre y representación de Mauricio, contra la sentencia de 11 de junio de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000697/2017 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicane, Procedimiento Abreviado 1444/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-