Sentencia Penal Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 59/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 183/20.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCION NUM. 6 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 1161/2019
P. ABREVIADO: 148/2019
ROLLO DE SALA: 59/2019
En la Ciudad de Almería, a 2 de julio de 2020.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros,
previsto y penado en ella artículo 318 bis. 3b) contra el acusado Millán nacido en Argelia el día NUM000
/2001, hijo de Nazario y de Violeta , indocumentado , con domicilio actualmente en Centro Penitenciario
de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta
causa 06/08/2019, representado por el Procurador Doña Maria Dolores López González y defendido por la
letrada Doña María Victoria Rojas Paniagua, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado
Don Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional de Almería número NUM001 Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 16 de Junio de 2020 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art.

318 bis.3.b) del Código Penal en relación con el artículo 25 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: Sobre las 17:12 horas del día 3 de agosto de 2019, se localizó por el Servicio de Salvamento Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 40 millas náuticas de Cabo de Gata, una embarcación de fibra de unos 5 metros de eslora y 1,5 metros de manga, con un motor Yamaha Enduro de 60 cv, en regular estado de conservación a bordo de la cual viajaban 18 personas, todas ellas mayores de edad, nacionales de Argelia, que habrían sido trasportadas desde dicho país, a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley, por el acusado Millán , mayor de edad, indocumentado, ciudadano de Argelia, nacido el día NUM000 /2011, en situación irregular, sin antecedentes penales, el cual actúo en todo momento con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración, y con la intención de enriquecerse de forma ilícita, dando órdenes e instrucciones a los inmigrantes, ocupándose de la conducción de la embarcación y de la utilización de la brújula, y dándole a los ocupantes de la patera indicaciones sobre lo que tenían que decir si eran interceptados por las autoridades españolas.

La citada embarcación, había partido sobre las 01:00 horas del día 3 de agosto de 2019 desde una playa de la localidad de Canastell, perteneciente a Marruecos, siendo la misma de pequeñas dimensiones, totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de ese tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, o de iluminación alguna, así como tampoco de ningún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, no existiendo en la misma ningún elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar, ya que los ocupantes no llevaba chaleco salvavidas.

Por ello, las vidas e integridad física de los viajeros que el acusado pretendía desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'. Tanto la organización de la expedición a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de la embarcación son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen subsahariano y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos policiales cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que en la expedición se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. En el episodio enjuiciado la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas de 5 metros de eslora y 1,5 metros de manga para desplazar a 18 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento; 2) para cubrir un trayecto en el que el viaje se desarrolla por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, careciendo asimismo de iluminación alguna, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo.

Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio; 1685/2.002, de 15 de octubre; 1207/2003, de 17 de septiembre; 152/2010 de 2 marzo; 22/2012 de 23 enero; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero; SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero.

La gravedad de los hechos es incuestionable. No sólo por el peligro que supusieron para la vida de los inmigrantes, sino también por el número de éstos, 18 contando al acusado.



SEGUNDO.- Del delito es responsable en concepto de autor el acusados Millán , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas integradoras de los mencionados tipos penales. En concreto, por haber participado en la planificación del viaje y en el gobierno de la embarcación, siempre a cambio de un precio.

El acusado, ya en su declaración viene a reconocer los hechos, pues manifestó que le ofrecieron pagar un precio inferior por colaborar en el patroneo de la embarcación, aunque negaba haber participado en cualquier gestión y preparación del viaje. Sin embargo, partiendo de ese reconocimiento de participación en el patroneo de la embarcación, unido a otras pruebas, en particular, la declaración preconstituida prestada con las debidas garantías en fase instructora por el testigo protegido identificado como TP NUM002 , dada por reproducida en el acto del juicio, que sirven por sí solas para enervar su presunción de inocencia, en la que identificó al ahora acusado Millán como la persona que tripulaba la patera, así como a la que hizo el pago del importe de 500 euros por el viaje, además que claramente puede observarse al acusado patroneando la embarcación en dos fotografías extraídas del teléfono del testigo protegido, en el anexo II del atestado -folios 25 y 25 del procedimiento- constando asimismo que aquél ha tripulado la misma.

El testigo, después de ratificar la declaración policial -en la que incriminó a Millán -, y el reconocimiento fotográfico, especificando en la citada declaración policial que contactó con aquél para el viaje, pagó al mismo, así como que aquél realizó labores de navegación y guía durante la mayor parte del viaje, dando numerosos detalles, aportando además unos videos y fotografías que obraban en su terminal móvil. Pero, sobre todo, que ya el propio acusado, como se ha expuesto, reconoció labores de patroneo en su declaración en el acto de la vista, si bien negaba haber participado en la organización del viaje, así como indicó que su colaboración se debió a que le habían ofrecido una rebaja en el precio por parte de los organizadores, y pagó el equivalente a 1.000 euros, cuando decía que los otros pagaron 3.000 euros. Llama la atención las contradicciones existentes, que en su declaración en el acto de la vista indicara que hizo en la playa el acuerdo para viajar él con la rebaja a 1.000 euros por su colaboración, y que la persona que lo organizó no vino con ellos, manifestando en el acto de la vista que el otro también iba en la patera, y sin embargo tampoco realizó ninguna identificación de dicha persona al declarar en instrucción; también manifestó ante el Juzgado de Instrucción que todos participaron en la organización del viaje, y que él pilotaba la embarcación como todos, concretando que fueron diez ó doce personas las que manejaron la embarcación, y en el acto de la vista indicara que solo lo hicieron tres personas; al igual que manifestó en sala que la brújula la manejó la persona que iba con ellos, mientras que en instrucción había indicado sobre la brújula que todos se la pasaban.

Por otro lado, tanto el agente de la Policía Nacional NUM003 , que ratificó el atestado, como el agente de la Guardia Civil tip NUM004 , que también ratificó su intervención en el atestado, parte de entrega de la patera, especificaron que tal embarcación está prevista únicamente para transportar a 5 ó 6 personas, y navegar hasta 12 millas, claramente insuficiente para el transporte de 18 personas, con los riesgos para sus ocupantes que ello conlleva. Asimismo, el agente de Policía Nacional citado, junto al agente NUM005 , pusieron de manifiesto en Sala cómo surgió la declaración del testigo protegido, de manera espontánea, al que tuvieron en cuenta por los detalles que dada, así como que mostró su teléfono móvil con unos videos que corroboraban lo dicho por aquél, observando cómo el ahora acusado patroneaba la caña del motor, y dejando claro que los beneficios - relativos a la permanencia en España- únicamente se les ofrecen a los testigos cuando prestan ya declaración.

Por todo ello, la credibilidad del testimonio del testigo protegido está fuera de toda duda, por más que la colaboración del testigo con las Autoridades le puede suponer algún beneficio de cara a permanecer regularmente en España conforme a la legislación vigente, como apuntó la defensa a fin de desvirtuar este medio de prueba.

En suma, la prueba practicada es suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado.



TERCERO.- En la ejecución de los delitos más arriba mencionados no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), considerando que el art. 318 bis 1, 3.b) prevé la para el presente supuesto penas de prisión de 4 a 8 años, se estima adecuado imponer al acusado Millán , la pena de 5 años de prisión, atendiendo a la gravedad del hecho cometido, así como el riesgo generado sobre la vida de los ocupantes de la embarcación que el acusado provocó con tal conducta, estando comprendida dentro de la mitad inferior de la pena prevista para la infracción por él cometida, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado Millán ha de ser condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Millán , como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, a la pena de 5 años de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.