Sentencia Penal Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 852/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 852/2019

Sección Tercera

S E N T E N C I A Nº 183/20

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Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Paz Aldecoa Álvarez-Santullano

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

Doña María Gallardo Monje

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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de abril de 2020.

Este Tribunal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la causa núm. 248/18 de del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Santander, Rollo de Sala núm. 852/19, seguida por delito leve de vejaciones injustas contra D. Victorio, cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representados por la Procuradora Dª ANA MARÍA GARCÍA GONZÁLEZ y defendido por el Letrado D. MARCO JOSÉ DÍAZ PRADAS.

Han sido partes apelantes y apeladas en este recurso D. Manuela, representada por la procuradora Dª ELVIRA GUTIÉRREZ VALTUILLE y defendida por la letrada Dª SILVIA CIFRIÁN MARTÍNEZ y el acusado; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 26 de agosto de 2019 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS. -

UNICO. - No ha quedado probado que Victorio, nacido el NUM000 de 1969, y con DNI: NUM001, sin antecedentes penales, que el día 1 de julio de 2015, cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones con su pareja sentimental Manuela, en Punta Cana, de regreso de una excursión, a bordo de un barco, tras una discusión, de forma agresiva y con ánimo de menoscabar la integridad física de Manuela, la agarró fuertemente del cuello, siendo separado por personas que se encontraban en el barco. Una vez hubieron desembarcado y cuando se dirigían al autobús para volver al Hotel Iberostar Punta Cana, en el que se hallaban alojados, Victorio le dijo a Manuela: 'no te quiero volver a ver, eres una puta más, total ya llevo quince a la espalda'.

Si queda probado que unas dos horas más tarde, sobre las 19:00 horas cuando se encontraban en la habitación que compartían en el hotel, y tras provocar una discusión la perjudicada y decirle que se 'cagaba en su madre', el acusado le dijo 'si te vuelves a cagar en mi puta madre, te mato aquí mismo, te saco el corazón y me lo como vivo, me cago en tu puta madre', manifestándola 'que lastima que no te defiendas, esa es la puta lastima'. No ha quedado probado que acusado agarrara del cuello a la perjudicada tras arrojarle sobre la cama ni que la diera una bofetada.'.

'F A L L O.-

Que debo condenar y condeno a Victorio como autor responsable de un delito leve de vejaciones injustas previsto y penado en el artículo 173. 4 del Código penal , a la pena de 10 días de localización permanente.

Que debo absolver y absuelvo a Victorio de los delitos de violencia de género (maltrato físico y amenazas) de los que venía siendo acusado.'.

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 11 de noviembre de 2019; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 3-12-2019, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal tuvo por acreditado que el acusado Victorio, cuando se encontraba con su pareja en Punta Cana (República Dominicana), en la habitación que compartían en un hotel, y en el contexto de una discusión en que aquella había vertido insultos contra él, le dijo ' si te vuelves a cagar en mi puta madre, te mato aquí mismo, te saco el corazón y me lo como vivo, me cago en tu puta madre', 'qué lástima que no te defiendas, esa es la puta lástima'; no se tienen por acreditados otros hechos cuya autoría también se le imputaba. En consecuencia, condena al acusado como autor de un delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal y se le absuelve de otros de violencia de género por los que también venía acusado.

Recurren dicha sentencia tanto el acusado como la acusación particular.

Recurre el condenado Victorio la sentencia del Juzgado de lo Penal y pide ser absuelto de tal imputación pues entiende que los hechos carecen de relevancia penal.

El recurso de Manuela pide que se declare la nulidad o bien que se revoque la sentencia. La nulidad se solicita con base en que la juez a quo habría padecido error en la valoración de la prueba y existiría falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de experiencia y omisión de todo razonamiento en relación con determinadas pruebas; la solicitud de revocación se conecta con el incorrecto encaje penal de los hechos declarados probados.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- RECURSO DE Manuela.

1. El orden lógico exige comenzar el examen por el recurso de Manuela porque es la única parte que solicita la anulación de la sentencia, anulación que haría inútil el examen del resto de los motivos alegados pues daría lugar a la retroacción de las actuaciones.

El recurso incide detalladamente en varios de los motivos legales que permiten anular una sentencia absolutoria o cuya agravación se pida.

A. Antes de entrar en el examen de los distintos motivos, debe establecerse que no todo error susceptible de ser encajado en los diversos motivos legales debe conllevar la anulación de la sentencia sino que debe tratarse de un error que resulte de lo actuado de manera más o menos evidente y que sea susceptible, al menos en abstracto, de provocar un cambio de sentido de la sentencia recurrida, es decir que se pueda calificar como relevante; es decir, si el error padecido en la sentencia es susceptible de ser corregido en apelación sin alterar el sentido de lo expuesto en la sentencia recurrida y, a la vez, permitiendo ofrecer una respuesta fundada en derecho a las quejas de la parte recurrente, carece de sentido dejar sin efecto una sentencia para que se dicte otra cuyas premisas y consecuencias esenciales no se verán alteradas.

También, previamente al examen de las concretas alegaciones del recurso, esta Sala pone de manifiesto que no considera una técnica correcta la empleada en el primero de los párrafos de los Hechos Probados y que comienza que 'no ha quedado probado'. Ello, siguiendo la STS 699/2018 de 8.Ene.2019, que se remite a la STS 643/2009, de 18 de junio, por cuanto limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo 'sin que haya sido suficientemente probada' es práctica irregular y censurable. Y es que, aplicado al caso, es evidente que una gran parte de lo que dice ese hecho sí ha quedado probado (que ambos fueron a Punta Cana, que hubo un incidente entre ellos) y así debería haberse reflejado en ese Hecho Probado por más que hubiese unas imputaciones concretas que no se tuviesen por acreditadas.

Asimismo, deben recordarse las limitaciones que operan ante la apelación de sentencias absolutorias: dice el artículo 790.2,párrafo tercero de la LECriminal dice ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' y el 792.2.párrafo segundo, 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Por su parte, el artículo 240.2, párrafo segundo, indica 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

B. Efectuadas estas puntualizaciones, se entra en el análisis del primero de los motivos del recurso, aquel que pretende que se declare la nulidad de la sentencia recurrida. El recurso alega en primer lugar, falta de racionalidad en la motivación fácticay, para ello, se refiere al contenido de la sentencia recurrida respecto de la credibilidad de los testigos, en concreto, a dos de los que declararon en juicio y que son amigos del denunciado así como al argumento de la coincidencia en las declaraciones de los testigos, que no se estima tan completa como quiere hacer ver la sentencia recurrida.

La primera alegación del recurso hace referencia a un argumento utilizado por la juez de instancia; dice la juez que, dada la profesión de ambos, no van a arriesgarse a mentir; pero resulta que uno es jardinero y, la otra, trabaja en una residencia de ancianos por lo que no se aprecia qué relevancia pueda tener a estos efectos su ocupación profesional. Al decir la sentencia recurrida que, ' dada la profesión de ambos', no van a arriesgarse a mentir, se coincide con la recurrente en que esa mención parece presumir que ambos testigos son policías -como lo son denunciante y denunciado-; sin embargo, se trata de un argumento que, al menos aparentemente, se hace sobre el vacío, pues nada se ha encontrado en lo actuado que apoye esa aseveración, no obra elemento probatorio que corrobore ese dato. Ciertamente, resulta harto discutible la introducción en la apreciación de una prueba -al efecto de valorar la credibilidad de una testifical- de la dedicación laboral del testigo. Ahora bien, ello no puede suponer que la testifical de dichas personas deba ser descartada; y es que no se encuentra motivo para presumir que ambos hayan faltado a la verdad, sea cual sea su profesión; y lo que también se desprende de lo actuado es que ambos fueron testigos presenciales del primer incidente narrado en los Hechos Probados como hecho 'no probado'. Es decir, que, ante dos versiones enteramente contradictorias, como son las de denunciante y acusado, únicamente median estos dos testimonios directos y los dos apoyan la versión del acusado. Este tribunal no puede afirmar -carece de dato alguno- para considerar que hayan mentido. Y, por tanto, aunque sea por otro razonamiento, se coincide en que no hay motivo para entender que hayan faltado a la verdad.

Lo que también resulta de las afirmaciones efectuadas por la recurrente es que había más personas presentes en el lugar y momento en que se produjo el incidente (el recurso pide que se incluya como probado que fueran separados por otras personas presentes, es decir, habría 'otras personas presentes') y su ausencia en el juicio no se puede interpretar en perjuicio del acusado.

En segundo lugar, se rebate la sentencia en cuanto esta dice que ' todos han coincidido en que la perjudicada estaba cabreada pero no atemorizada ni intimidada ni huía del acusado sino que continuaba en el grupo aunque estuvieron varios días sin hablarse'; se alega que no todos los testigos dijeron lo mismo; en concreto, la testigo Crescencia manifestó que Manuela estaba muy nerviosa, mal, deprimida, se cambió de habitación, la situación era muy tensa, quería volverse para España, así como que, después de ese incidente, se relacionaba más con ella y su marido. Esta alegación del recurso no puede tacharse de incierta puesto que la testigo señalada efectuó manifestaciones no coincidentes sustancialmente con los otros dos testigos a los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. Ahora bien, debe añadirse que dicha afirmación se efectúa en relación con el segundo de los hechos probados y se hace al efecto de valorar la calificación jurídica, es decir, a fin de decidir si la expresión que se analiza debe ser considerada como delito o delito leve; en este sentido, se trata de una afirmación que carece de relación con los hechos que se declaran probados y que debe analizarse cuando se examine el motivo del recurso referido a la gravedad de la expresión vertida por el acusado.

También denuncia el recurso el apartamiento de las máximas de experiencia; se cita la pericial practicada en la vista oral para afirmar que quien sufre la violencia concede nuevas oportunidades a su pareja y que es frecuente que, tras una agresión y pasado un tiempo, vuelva a la situación anterior a la agresión y es que la sentencia niega credibilidad a la víctima por esta reconciliación; también se dice que no por ser extemporánea la denuncia se niega la credibilidad a la declaración de la perjudicada y es que ella denunció cuando se rompió de forma definitiva la relación y una vez se desvinculó emocionalmente y siguió tratamiento; igualmente, se hace referencia a la pregunta de la juzgadora sobre si ella no es policía y no había recibido curso sobre violencia de género.

Ante la presente alegación, nos encontramos con la dificultad añadida de determinar lo que sean las máximas de experiencia y cómo llegan al conocimiento del tribunal. En el presente caso, se cita la introducción de máximas de experiencia a través de una prueba pericial que se refiere a la afirmación de que la mujer que sufre violencia de género concede nuevas oportunidades a su pareja y es frecuente que, tras una agresión y pasado un tiempo, se vuelva a la situación anterior a la agresión. En la valoración que este tribunal efectúa de dicha máxima no niega ni desconoce tal afirmación. Otra cosa es que se extienda indefectiblemente a todos los casos y situaciones y sirva por sí misma para determinar la credibilidad de los implicados en un juicio. En relación con ello, debe reiterarse lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho: la afirmación de la juez al valorar esa prueba pericial se hace en relación con la gravedad de la amenaza, extremo de apreciación jurídica por lo que no sirve para modificar ni considerar erróneos los hechos declarados como probados.

En el mismo sentido, en cuanto a la aseveración relativa a que no por ser extemporánea la denuncia se niega la credibilidad a la declaración de la perjudicada, la valoración de la credibilidad se efectúa con fundamento en distintos argumentos; tomar algunos aisladamente de los demás puede llevar a considerar errónea la inducción; sin embargo, la cuestión debe analizarse cuando los distintos argumentos se valoran en su conjunto y contraponiendo unos a otros. En cuanto a la alegación que se examina, baste decir que la extemporaneidad de la denuncia no supone que la misma no sea verosímil pero, por sí mismo, tampoco añade ningún elemento que la haga creíble de manera que no sirve para demostrar error en la juzgadora de instancia y lo que sí implica muy frecuentemente es una dificultad añadida para acreditar los hechos que se denuncian pues hay una serie de elementos indiciarios que, pasado un tiempo, habrán desaparecido -como podrían ser los signos externos producidos por una agresión leve- o serán más difíciles de probar -por ejemplo, por la dificultad de identificar a testigos presenciales-.

En tercer lugar, se denuncia la omisión de todo razonamiento sobre determinados medios de prueba; así, la prueba de audio y los mensajes de whatsapp; sobre estos últimos, se dice que la impugnación de contrario es tardía, que no negó haberlos mandado ni recibido y que se demuestra que no hay móvil espurio; en cuanto a la prueba de audio, se alega que de la misma se desprendería un reconocimiento implícito de lo ocurrido en el barco así como que, en la conversación grabada, ella dice que él le ha lanzado una patada y él contesta ' la lástima es que no he llegado'; se alega la omisión de consideración sobre informes médicos: en julio de 2015, ella manifiesta haber sufrido maltrato psicológico y físico y con impresión diagnosticada de 'cuadro mixto ansioso-depresivo' por el Dr. José y la declaración de la testigo Crescencia: Manuela tenía unos moratones-hematomas a ambos lados del cuello en forma redondeada; por otro lado, se refiere a la omisión de la valoración del testimonio de Prudencio y Ricardo.

En relación con la grabación, se refiere a que existe un reconocimiento implícito de lo sucedido en el barco y, en cuanto a la segunda prueba, se afirma que la impugnación de contrario es tardía. En cuanto a la primera alegación, no se coincide con la parte recurrente; la credibilidad de la prueba de audio y las circunstancias en que se tomó son detalladamente analizadas en la sentencia recurrida y los son al efecto de poner en duda la credibilidad y buena fe en la actuación de la denunciante; en contra de lo que dice la parte recurrente, no coincide esta Sala en que haya ningún reconocimiento de lo ocurrido en el barco horas antes de la grabación; lo único que se pone de manifiesto es la existencia de un incidente; sobre las circunstancias del incidente, es verdad que Manuela -que es quien sabe que está grabando subrepticiamente- expone una versión de los hechos, que no es reconocida por el acusado, quien contesta con su propia versión; el hecho de no contestar a algunas afirmaciones de Manuela no supone un reconocimiento implícito -pues no es ese el objeto ni la finalidad de las palabras que vierte Victorio- sino que este lo que hace es rebatir las acusaciones de aquella con otras distintas, sin aceptar aquellas; en este sentido, no cabe considerar relevante la omisión de análisis de ese extremo concreto en la sentencia recurrida. A mayor abundamiento, debe recordarse que forzar una conversación que se está grabando para conseguir un reconocimiento o confesión entraría en el concepto de prueba ilícita -pues la jurisprudencia exige unos requisitos, espontaneidad y ausencia de ardides para no aplicar el principio de exclusión probatoria a lo que añade la presencia de una conducta que revele 'la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas' (entre otras muchas, STS 311/2018)-.

Respecto de los mensajes de whatsapp, se coincide con el recurso en que se echa de menos en la sentencia la valoración de los mismos, y es que, pese a las impugnaciones formales realizadas, Victorio fue preguntado por alguno de los mensajes durante el juicio y no negó haberlos enviado. Sin embargo, no se estima que ello sea suficiente para anular la sentencia cuando, del contenido de los mismos, no encuentra esta Sala que pueda desprenderse error en la declaración de hechos probados puesto que en ninguno de ellos se reconoce haber cometido alguno de los hechos por los que se ha decretado la absolución. Hay algunas frases de las que se desprende el incidente habido ('pedirte disculpas por lo sucedido ... no sabes lo k me atormenta... Imagino k no podrás perdonarme nunca, pero kiero k sepas k lo siento... no se k me pasó, m conoces un poco... y creo que no soy asi... Nada de lo k dije es verdad, lo dije de verdad...') pero no se reconocen otros hechos distintos -como sería una agresión física- que no puedan englobarse en la discusión objeto de este procedimiento. Lo que no puede entenderse es que las manifestaciones que en el chat pudiera hacer unilateralmente Manuela se entendieran como una corroboración de su testimonio pues esas manifestaciones no son otra cosa que su testimonio.

Por último y en relación con los testigos a que se refiere el recurso y, respecto de los cuales, la sentencia de instancia nada dice, no se encuentran obstáculos para poder completar la sentencia recurrida en el sentido de afirmar que los mismos no demuestran error alguno en la sentencia recurrida; uno de los testigos se refiere a que Victorio acudió a la entrega de un reconocimiento profesional efectuado a quien entonces era su pareja, lo que es demostrativo de la reconciliación que existió tras el incidente de Punta Cana y la otra testifical, a que Manuela le refirió lo sucedido en aquellas vacaciones en un tiempo previo a que presentase la denuncia; como se puede apreciar, no se trata sino de testimonios que muy lejanamente y sólo por referencias podrían tener incidencia en la declaración de hechos probados y que, por sí mismos, no acreditan error alguno en la valoración de la prueba practicada por lo que la omisión de su análisis en la sentencia recurrida carece de la relevancia suficiente como para producir la nulidad de la misma. Lo mismo cabe añadir respecto de la testigo Crescencia, quien no consta que estuviese presente en el incidente por lo que su conocimiento de lo actuado resulta de lo manifestado por Crescencia.

En suma, y como colofón a lo hasta aquí expuesto, debe señalarse, primero, que esta Sala no encuentra un error manifiesto en la valoración del primero de los Hechos Probados o, por mejor decir, no probados. La denunciante alega la existencia de lesiones; es conocido que las lesiones pueden dejar huellas visibles -ella afirma que así sucedió- y que existen medios de prueba de general acceso -el parte médico- que dejan un reflejo objetivo de su padecimiento. Es innecesario añadir que tal extremo es de amplio conocimiento y que particularmente tenía que ser conocido por la denunciante, más aún cuando, con su conducta pocas horas después -que difícilmente se explica si no es al efecto de preconstituir prueba, tal como se señalará-, demostró la desconfianza que tenía en su pareja y su interés en disponer -y guardar- de elementos que pudiese utilizar en su contra llegado el momento. Tampoco se demuestra el error por la valoración que la sentencia de instancia efectúa respecto de la testigo Crescencia pues, como señala la misma, se trata de una testigo 'de referencia' con el limitado valor de que habitualmente goza este medio de prueba ni de los otros testigos a que se refiere el recurso. Por último, como ya se ha expuesto, en la posterior grabación de los hechos no se efectúa reconocimiento de agresión o de haber dirigido a la misma otras expresiones punibles distintas de las recogidas en los Hechos Probados, reconocimiento que tampoco resulta de las conversaciones de whatsapp.

Respecto de la agresión en el segundo momento, tampoco se aprecia error en cuanto no se tiene por acreditada. La credibilidad de la denunciante debe ser puesta en entredicho cuando ella es conocedora de que está efectuando una grabación subrepticia y efectúa imputaciones en su interés, imputaciones que ni reconoce su interlocutor ni se adveran por otros medios -como sería el parte médico de lesiones-. Y es que no resulta coherente que, por un lado, la denunciante efectúe una grabación en los términos que resultan de lo actuado y, por otro, no acuda a sencillos medios de prueba que permitiesen corroborar su imputación. A ello debe añadirse que no se aprecia error en la valoración de los primeros momentos de la grabación cuando Manuela despierta a Victorio, quien no muestra interés en la conversación y ella insiste en hablar y discutir hasta insultarle gravemente. Tampoco hay error cuando no se afirma en la sentencia que la agarra del cuello y la intente asfixiar, algo que tampoco se desprende de la grabación ni de elemento probatorio alguno más allá de la versión de la denunciante negada de contrario y que se ha considerado insuficiente como medio de acreditación de dicho extremo.

2. El segundo motivo del recurso se refiere a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por haber sido aplicado el artículo 173.4 del Código Penal -delito leve de vejación injusta- en lugar del artículo 171.4 -delito de amenazas leves-, ambos en el ámbito de la violencia de género.

Desde el punto de vista lógico, el examen de este motivo debería ser posterior al del recurso del condenado puesto que, sólo si se mantiene la condena de este, es posible examinar la corrección de la calificación jurídica. Efectuada esta precisión y, una vez que efectivamente se puede comprobar a continuación que dicho recurso ha sido desestimado, se entra en el análisis de la calificación de la expresión cuestionada y, en concreto, si la misma puede ser caracterizada como constitutiva de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género -con la consecuencia de que el hecho no sería delito leve sino delito- o debe permanecer como vejación injusta.

El artículo 171.4 del Código Penal lo que tipifica son las amenazas leves si la víctima es la mujer ligada al autor por una relación matrimonial o análoga en el afecto a la conyugal, actual o ya terminada, elevando a la categoría de delito menos grave lo que antes de su introducción en el CPenal por la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género constituía una simple falta, u hoy un delito leve tras la reforma operada por LO 1/2015. Dice la STS de 26 de octubre de 2005 que el delito de amenazas y la falta de amenazas (el actual delito de amenazas leves) comparten identidad en su denominación y estructura jurídica y sólo se diferencian por la gravedad de la amenaza, que habrá de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, las personas intervinientes y las circunstancias que la rodean. 'La diferencia -dice la sentencia citada- es circunstancial y radica en la intensidad del mal con el que se amenaza para el bien jurídicamente protegido (la libertad y seguridad de las personas). La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia de delito (se refiere a las amenazas del art. 169) cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza, que se habrá de extraer de una serie de datos antecedentes, coetáneos o posteriores concurrentes en el caso'. En idéntico sentido se pronuncia la STS de 25 de mayo de 2016, entre otras.

Los elementos integrantes del tipo básico de las amenazas son los siguientes: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto determinado y posible; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues en relación a este requisito es doctrina unánime que este ilícito 'se caracteriza por su gran relativismo, y es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profieran, las expresiones utilizadas, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y, sobre todo, posteriores al hecho material de la amenaza, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho' ( STS 5/6/2003); c) que éstas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( STS 12/3/2009); d) en relación al elemento subjetivo del injusto, se requiere de un dolo específico consistente en 'ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego', elemento este indubitado en cuanto encierra un plan preconcebido de actuar con tal fin, o ánimo intimidatorio, evidente contra la víctima ( STS 950/2009, de 15/10, y de 13/07/2009). En cuanto al efecto psicológico de la amenaza sobre la víctima, dice la STS 12 de julio de 2004 con un criterio que reitera de nuevo en la de 15 de mayo de 2016, sentando que lo esencial para la tipicidad de las amenazas es que objetivamente y por las circunstancias en que fueron vertidas sean idóneas para perturbar anímicamente al sujeto pasivo al tratarse éste de un delito esencialmente circunstancial y de mera actividad en que basta con el anuncio de un peligro, con independencia de que el temor buscado por el autor se haya causado efectivamente o no, lo cual pertenecería a la fase de agotamiento del delito, innecesario para la consumación. Se trata, por tanto, de un delito de simple actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario 'sin que sea necesario que efectivamente haya producido una perturbación en el sosiego del sujeto pasivo, aunque ha de ser objetivamente suficiente, apto o idóneo para ello' ( STS 18/04/2002).

En lo que se refiere al delito leve de vejaciones injustas, la STS 949/2005, de 20.julio, recuerda que 'la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal', y la praxis judicial revela que expresiones como 'hija de puta' unas veces se definen como injurias y otras como vejaciones; la SAP Madrid, sec. 6ª, 10.9.2019, considera que se produce por acercarse el acusado a una mujer cuando estaba sentada en un banco, ante lo que asustada se levantó y se alejó del lugar, siendo seguida por el acusado, que le decía que la iba a follar, siguiendo con su conducta de acoso a la misma, hasta que vio a un vecino que era policía y le pidió ayuda con la mirada, conducta que tiene un claro componente coactivo, con cita de la STS 28 de octubre de 2015, 'existen precedentes de la Sala en los que en situaciones análogas se ha aplicado la falta de vejaciones injustas prevista en el art. 620.2 CP, hoy derogado por la LO 1/2015'. O la SAP Zamora, 28/2019 de 7.6: la denunciada remitió dos mensajes al denunciante llamándole 'cabrón'; o la SAP Segovia, 28.12.2018, llamar 'guarra' desde la calle a una mujer que se encuentra en el balcón; la STS 763/2017, de 27 de noviembre, un tocamiento fugaz sobre un glúteo del menor y realizado además por encima de la ropa. La SAP de Madrid sec. 27, de 7-9-2009, lo califica un tipo penal residual, reducido a las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer, como define la acción de vejar el diccionario de la Real Academia de la Lengua, siempre que tengan un carácter leve y no integren otras figuras de faltas. Y es que abarca las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer, según resulta de la definición la acción de vejar el diccionario de la Real Academia de la Lengua ( SAP Madrid, sec. 4ª, 8-2-2002, núm. 53/2002); obligar a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada ( SAP Barcelona, sec. 5ª, 20-12-2001); 'la vejación, en cuanto es acto que supone maltratar, molestar a otro, perseguirle o hacerle padecer, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado, ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone' ( AAP Cádiz, sec. 4ª, 9-11-2001 y SAP Tarragona 14-4-2003).

Pues bien, en la calificación jurídica del hecho, debe partirse de lo expuesto en la sentencia de instancia: las expresiones proferidas por el acusado 'son objetivamente amenazadoras'. Y ello parece difícilmente refutable. Se trata de unas expresiones que directamente se dirigen a intimidar a la interlocutora diciéndole que se le va a causar la muerte.

La juez de instancia niega tal carácter porque no tuvieron ese carácter para la denunciante, la persona que recibió tal amenaza. Sin embargo, no se comparte esa apreciación y, en cualquier caso, no se considera que ello afecte a la tipificación del delito. Primero, porque no es necesario que la amenaza tenga una consecuencia en el comportamiento de la persona amenazada; ello afectará al agotamiento de la misma, no a su consumación, pues es un hecho ajeno al autor de la expresión. Segundo, porque hay constancia de que la denunciante pasó al menos esa noche en otra habitación distinta, lo que quiere decir que el problema habido ese día -del que forma parte la expresión aquí debatida, junto a otras similares como 'si eres un hombre te parto la boca en mil cachos', otra frase que también le dirige Victorio a la denunciante en la misma conversación- sí tuvo una consecuencia en el comportamiento de Manuela, sin perjuicio de que posteriormente pueda afirmarse que se produjo una reconciliación en la pareja.

A partir de aquí, la duda se plantearía sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y si esta Sala lo puede apreciar en vía de apelación. Cuatro son los motivos por los que no se entiende que ello plantee problema a la hora de determinar el cambio en la tipificación del hecho punible; primero, porque el elemento subjetivo del injusto se desprende con toda naturalidad del tenor de las expresiones pronunciadas, sin ser preciso efectuar ninguna mención adicional: por más que estemos ante un delito circunstancial, basta leer las expresiones proferidas -a lo que se añadiría el tono con el que se dijeron, tal como se comprueba directa y personalmente por esta Sala al oír la grabación- para deducir de ellas sin género de duda su carácter amenazador. Segundo, porque esta Sala ha convocado vista en esta alzada -con este exclusivo objetivo- y ha concedido al acusado y a su defensa la posibilidad de ser oídos antes de adoptar cualquier decisión agravatoria (dando así cumplimiento a la doctrina emanada del TEDH: sentencias del caso Ekbatani contra Suecia de 26 de mayo de 1988, de 29 de octubre de 1991 - caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia, de 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía-, 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino-, y 21 de de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, entre muchas otras). Tercero, no es preciso efectuar modificación alguna en los hechos probados para realizar el cambio de calificación jurídica pues exclusivamente se trata de que, partiendo de unos mismos hechos probados, se modifica la calificación jurídica y ello está permitido por la regulación de la LECriminal, en concreto por el artículo 790 LECriminal y siguientes. Cuarto, el valor de la inmediación en el extremo examinado es relativo; lo decisivo es que este tribunal tiene acceso al medio probatorio en las mismas condiciones que lo ha tenido la juzgadora de instancia y, en consecuencia, no encuentra que su criterio en el caso se vea alterado por no haber estado presente en la práctica de la prueba personal en el juicio y es que se trata de valorar una documental, entendida como tal la reproducción de una grabación, y en ello no existe ninguna diferencia entre lo apreciado por la juez de instancia y la posición de esta Sala. En consecuencia, el recurso debe prosperar y, al ser calificada la conducta del acusado como constitutiva de amenazas leves, procede incluir la misma en el artículo 171.4 del Código Penal y no en el 173.4.

TERCERO.- RECURSO DE Victorio.

Niega el recurso el carácter punible de la expresión contenida en los Hechos Probados y ello lo hace atendiendo a la forma en que se desarrolló la discusión y el contexto de mutuas descalificaciones en que se vertió la expresión.

Este tribunal no niega el contexto, que podría perfectamente entenderse como una provocación, y así se ha sostenido en esta resolución y también en la sentencia recurrida. El comportamiento de Manuela aparece relacionado con un dato significativo que ella conoce y Victorio, no: la conversación está siendo grabada lo que supone un instrumento en sus manos para conseguir reflejar una determinada reacción en Victorio y ello explica el comportamiento de Manuela tanto inicialmente -despertando a Victorio, quien no tiene ningún interés en la conversación que Manuela comienza- como durante el desarrollo de la misma - cuando Manuela dirige a Victorio expresiones insultantes tan graves como 'me cago en tu puta madre'-.

Así se analiza en el punto 2 del Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución al efecto de entender cuál es la correcta calificación punible del hecho. En el Fundamento actual, lo que debe decidirse es si esa provocación previa anula el carácter punible de la expresión. El planteamiento jurídico deviene de la posibilidad de aplicar la institución de la legítima defensa al delito de amenazas.

Es de recordar que la apreciación de cualquier circunstancia eximente requiere que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los que se estimen probados. En particular, la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el citado artículo 20.4 del Código Penal, cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repetirla; y c) falta de provocación suficiente por parte del defensor. Dice la STS 18 diciembre 2001 que de los tres requisitos anteriormente citados el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. En cuanto a la defensa, es menester tanto al ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina 'exceso extensivo o impropio', que excluye la legítima defensa ( STS 2 abril 1990). Además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso ( STS 16 diciembre 1991). Finalmente, respecto a la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En todo caso agresión ilegítima previa y ausencia de provocación son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa ( SSTS 20 septiembre 2002, 21 julio 2003, 1 abril 2004). La necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal, también ha de mostrarse siempre como evidente, pues 'Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta' ( STS 18 diciembre 2003).

Sobre la necesidad de la defensa, dice la SAP Madrid, sec. 29ª, de 17.oct.2019, en cuanto al segundo requisito (necesidad de defensa) supone que un procedimiento defensivo sólo tendrá la consideración de necesario, cuando sea idóneo conforme a un baremo objetivo ex ante, para evitar el peligro amenazante, debiendo la 'necesidad racional' de todo 'medio empleado para impedirla o repelerla' ser valorada por el juez ex post facto, conforme a un juicio ex ante objetivo; la jurisprudencia señala que 'no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho' ( STS 999/2013, de 3 de septiembre), y en la misma línea indica que ha de atenderse 'a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiere realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.' ( STS 1023/2010, de 23 de noviembre).

A partir de lo expuesto, es claro que en el presente caso no concurre la necesidad de la defensa: las expresiones utilizadas por el recurrente eran perfectamente prescindibles; el daño causado -a su honor, a su estima- habría sido el mismo si la respuesta de Victorio hubiera sido el silencio o la utilización de expresiones similares a las que estaba recibiendo. Al igual que sucedería si la reacción de Victorio hubiese estado dotada de mayor violencia -por ejemplo, de haber llegado a la agresión física-, su conducta no puede ser amparada por el ordenamiento jurídico. Incluso habiendo sido provocada por los insultos previos de Manuela, las expresiones vertidas son injustificables. Tampoco cabría ampararse en un trastorno mental transitorio -que no se alega-; y de estimarse que se trataba de un estado de ofuscación o similar, ello podría contribuir a disminuir su responsabilidad criminal -pues se trata de una atenuante prevista en el artículo 21.3 del Código Penal-, nunca a eliminarla.

Por último añadir que, aunque no ha sido alegado, dado que se ha suscitado con anterioridad el problema de licitud de la prueba consistente en la grabación al efecto de intentar acreditar una agresión previa, no se aprecia ninguna objeción de carácter constitucional a la condena en virtud de la declaración de la denunciante ratificada por la grabación puesto que esta, en el caso, constituye la prueba del delito, no el intento de probar otro delito, que es el supuesto en que se ha excluido la validez de dicho medio, siendo aceptado, con carácter general la aportación de la grabación de una conversación cuando ello se efectúe por uno de los interlocutores ( STC 114/1984, 239/2010, entre otras).

En consecuencia, no prospera este recurso.

CUARTO.- A la vista de lo hasta aquí expuesto, procede revocar la sentencia de instancia en el único extremo de considerar que los hechos probados son constitutivos de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal. A la hora de fijar la pena, entiende este tribunal que debe acudirse a la atenuación prevista en el artículo 171.6 y ello por las siguientes razones: primero, como ya se ha expuesto, hay una provocación a la discusión por parte de la denunciante, quien también fue quien comenzó a verter graves insultos contra aquel; segundo, ello lo hizo en unas circunstancias en las que ella era consciente que estaba grabando la conversación y, por tanto, de que estaba preconstituyendo una prueba decisiva de los hechos, algo que era ignorado por el recurrente; tercero, el acusado se encontraba en una situación cercana a la ofuscación o similar estado pasional al ver que la denunciante le está faltando al respeto de sus seres queridos y es ese el motivo de que se exalte y vierta las expresiones proferidas y objeto de condena por lo que de esta manera la solución adoptada es equivalente a la apreciación de una atenuante muy cualificada, como sucedería de haberse apreciado en relación con la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal; cuarto, como también se ha expuesto, el efecto intimidatorio que las palabras ejercieron sobre la víctima fue de menor entidad pues, si bien ya se ha dicho que abandonó la habitación común esa noche, luego retomó la relación sentimental con el recurrente durante varios meses. Las mismas razones hacen que este tribunal, en la tesitura de elegir entre la pena de prisión o la de trabajos en beneficio de la comunidad, opte por esta última, sin perjuicio de señalar que, en el caso de no aceptar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad -pues se trata de una pena de aceptación voluntaria, que no puede ser impuesta sin el consentimiento del condenado, art 49.1 Código Penal-, la pena impuesta sería la de cuatro meses de prisión.

QUINTO.- Estimado en parte un recurso, se declaran de oficio las costas del mismo; respecto del desestimado, se imponen al recurrente, si bien, en este caso, limitadas a las propias de un delito leve, pues este era el objeto del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Victorio y estimando parcialmente el de Manuela contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Cinco de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto en cuanto condena al acusado como autor de un delito leve de vejaciones injustas; en su lugar, se condena a Victorio como autor de un delito, ya definido, del artículo 171.4 y 6 del Código Penal a la pena de VEINTICINCO DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad (con la matización efectuada al final del Fundamento de Derecho Cuarto) y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante SEIS MESES Y UN DÍA. Todo ello con declaración de oficio de las costas devengadas por el recurso parcialmente estimado e imposición al recurrente de las del recurso desestimado, si bien limitadas a las propias de un juicio por delito leve.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-