Sentencia Penal Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 46/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 46/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2018

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE GRANADA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (Rollo 416-18)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 183 /2020

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dª. María Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a nueve de junio de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento Abreviado nº 33/2018, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Granada y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº 416/2018, por un delito de sustracción de menores y lesiones psíquicas, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como adherido a la apelante Eva María representada por el Procurador doña Alba Marina Navarro Vidal y defendido por la letrada doña María José García Mazuela; y Gustavo, representado por la Procuradora doña Elena María Rosas Espín y defendido por el letrado don Félix Angel Martín García; como impugnantes ambos respectivamente de los recursos de contrario y el Ministerio Fiscal respecto del de Gustavo; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.-El acusado, Gustavo, fue pareja sentimental de Eva María, desde el año 2006 hasta el año 2013 y fruto de dicha unión nacieron dos hijos, Julio y Candida, en fecha de NUM000/2007 y NUM001/2008, respectivamente.

Por Sentencia dictada el día 19/03/2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 (Sevilla), en Autos número 408/2013, se determinó que la custodia de los hijos correspondía a la madre, estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, con periodos vacacionales por mitad, siendo el lugar de entrega y recogida de los menores el punto de encuentro familiar de Granada, lugar de residencia de los menores con su madre.

En el año 2017, en las vacaciones de Navidad, correspondía al padre/acusado estar con los menores desde el día 23/12/2017 al día 30/12/2017, a las 18 horas.

El día 23 de diciembre de 2017, el acusado, residente en Sevilla, recogió a sus dos hijos y regresó a la localidad de Dos Hermanas(Sevilla), lugar donde convivió con los menores durante dicha semana navideña.

Concretamente, los menores residieron con su padre en el domicilio de Edurne, pareja sentimental del acusado, situado en la CALLE000 NUM002 portal NUM002, NUM003 de Dos Hermanas (Sevilla), salvo los días 26 y 27 de diciembre que el acusado viajó con ellos a la provincia de Huelva.

El día 26 de diciembre/2017 la pareja del acusado, Edurne, publicó unos comentarios en la red social Facebook, en nombre de Gustavo, en los que expresaba su malestar por ver a sus hijos cada 15 días, teniendo que hacer 1000 km para ello, alegando que hay una pena de tres años de privación de libertad contra él sin prueba objetiva alguna, invocando la desobediencia civil contra la ideología de género, esperando difusión y finalizando diciendo 'ahora feminazis pegarme el tiro en el cementerio'.

El día 28 de diciembre/2017, el acusado u otro hombre a su ruego, efectuó una llamada telefónica a la periodista de la cadena COPE de Sevilla( Lourdes), diciéndole que el día 30 de diciembre no iba a entregar a los niños y que su intención era protagonizar en Sevilla un caso similar al de María en Granada.

Llegado el día 30 de diciembre/2017 el acusado no se trasladó a Granada a entregar a los menores, en el punto de encuentro familiar.

El acusado no dio explicaciones de la falta de devolución de los menores, ni facilitó datos sobre el paradero de los menores.

Formulada la denuncia por la madre, la situación alcanzó relevancia pública en los medios de comunicación, llegando a intervenir el por entonces Ministro de Interior Luis Angel, impulsando la búsqueda de los menores.

La madre de los menores y sus familiares realizaron diferentes llamadas a Edurne y personas próximas, que no fueron atendidas, ignorando el paradero de los menores.

El acusado, el día 01/01/2018 a las 21,23 horas llamó por teléfono a la Jefatura de la Policía Local de DIRECCION000, diciendo que él no había robado a sus hijos, pero sin dar explicaciones sobre el paradero de los menores.

La Policía Nacional se desplazó en la madrugada del día 1 al 2 de enero/18 al domicilio de Edurne, quién negó la presencia de los menores en su domicilio e impidió la entrada policial.

El día 2 de enero/18, sobre las 12 horas del mediodía, agentes de la Policía Nacional penetraron en el domicilio de Edurne, encontrando en el interior al hoy acusado, junto con los dos menores, presentando el acusado oposición a los agentes intervinientes para la entrega de los menores, hechos estos que están siendo enjuiciados en otro proceso penal.

Tras detener al acusado, las dos menores fueron entregados a su madre por la Policía Nacional.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos la madre y los dos menores han sufrido DIRECCION001 moderado.

No ha quedado acreditado que el acusado cometiera la anterior conducta con el propósito de ocasionar una situación de DIRECCION001 a su ex pareja o a sus hijos.

No ha quedado acreditado que el acusado durante dichos días golpeara a sus hijos.

No ha quedado acreditado que el acusado, en la red social Facebook, publicara un comentario diciendo se han encontrado dos cadáveres de niños en DIRECCION002.

No ha quedado acreditado que el acusado preparara un cóctel molotov para utilizarlo contra la Policía, ni que efectuara fotografías de sus hijos simulando su fallecimiento.

Tampoco ha quedado acreditado que interpusiera a sus hijos frente a la Policía, pues los menores se escondieron en el cuarto de baño en el momento de la entrada domiciliaria.

El Juzgado de lo Penal número 6 de Sevilla había dictado Sentencia firme (procedimiento abreviado Nº 234/15 ) imponiendo al hoy acusado una pena de prisión de 2 años y 10 meses por delito de maltrato habitual a su ex pareja, condena que se encontraba pendiente de la ejecución.

El acusado en dicha fecha presentaba una patología dual de DIRECCION007, DIRECCION008, con dependencia al alcohol, que mermaba su capacidad de entendimiento pero sin anularla.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'1.-Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Gustavo como autor responsable de dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis.1 , 2º del Código Penal , concurriendo lacircunstancia atenuante analógica de trastorno mental/alcoholismo ( artículo 21.7, en relación con el artículo 20.1 y 2 del CP ), a la pena de 2 años y 2 meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio de derechos sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio la patria potestad de sus hijos Julio y Candida durante cuatro años y costas, que incluyen las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Eva María, a su hijo Julio y a su hija Candida en la cantidad 2.700 euros para cada uno, más intereses legales.

Se mantiene la medida cautelar de suspensión del ejercicio de la patria potestad sobre los referidos menores hasta que recaiga resolución definitiva.

2.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Gustavo de los delitos de lesiones psíquicas por los que era acusado con declaración de oficio las costas procesales.

Se alzan las medidas cautelares de prohibición de aproximación y alejamiento acordadas en este procedimiento.

3.-Con arreglo al artículo 4.3 del Código Penal debe acudirse al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la modificación del artículo 225 bis del Código Penal pues, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, se considera notablemente excesiva, considerando que dicha pena podría fijarse de manera potestativa(' podrán imponer ') y que el grado mínimo de 4 años de duración pueda ser reducido, por lo expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Sentencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gustavo por quebrantamiento de de normas y garantías procesales, presunción de inocencia; infraccióndel articulo 225 bis y 77 del C. Penal, e indebida aplicación del articulo 1089 del código civil. La representacion de Eva María recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba practicada al no haberse apreciado los delitos de maltrato psicológico.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' los referidos escritos de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnándose respectivamente e impugnando el Ministerio Fiscal el presentado por el condenado; transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a los efectos sobre las actuaciones procesales del Estado de Alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVD-19 dictado por Real Decreto 463/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia en primer lugar porque considera infringido el principio de presunción de inocencia en tanto que no han existido pruebas de cargo obtenidas con todas las garantias 'por cuanto que las declaraciones incriminatorias practicadas, tanto de los hijos como de la denunciante lo fueron con anterioridad a la única declaración prestada por el entonces investigado en Sevilla'.

Como cuestión previa puso de manifiesto el acusado que no prestó declaración ante el Juzgado de Violencia de Granada, sino una somera ante el Juzgado desde Sevilla; afirmación que como dice el Juzgador no es cierta pues, el día 04/01/2018 (folios 196-200), prestó una amplia declaración por el delito de sustracción de menores. Fue debidamente informado de sus derechos, indicando el Atestado que el delito era de sustracción de menores, ofreciendo el acusado todo tipo de explicaciones en la declaración judicial prestada aquel día. La declaración no fue 'somera', como dice la defensa, sino amplia, centrándose en todos los aspectos relacionados con la sustracción de menores y el supuesto maltrato cometido. También, dentro de esta petición genérica de nulidad, se reitera que no se le notificó el incidente de la declinatoria o que no se practicaron diligencias de investigación. Todas estas cuestiones, nulidad declinatoria/falta de declaración previa o falta de diligencias de investigación, ya fueron planteadas en fase instructora y desestimadas por la Audiencia Provincial, en Auto de fecha 16/10/2018 (folios 618-619) y Auto de fecha 24/09/2018 (folio 23-25 de la pieza separada de declinatoria), al que nos remitimos y que desestima tales peticiones. También la defensa alega que el Auto de PA (folio 544, de fecha 16/05/2018) no fue notificado personalmente al acusado, cuando consta su notificación personal en el folio 594 por el Centro Penitenciario de Sevilla. Por todo ello, no consta ningún tipo de vulneración de su derecho de defensa; simplemente, en el partido judicial de Granada se instruyó la sustracción de menores de forma acumulada un delito de violencia de género pues, desde un principio, se valoró la presencia de amenazas o que la sustracción de menores fuera un medio para ocasionar un maltrato psicológico a su ex pareja Eva María, quien, al residir en DIRECCION003, implica que la competencia territorial corresponda a Granada, aunque se cometiera el delito en Sevilla, partido judicial donde permaneció el enjuiciamiento por el delito de Atentado a agentes de la autoridad, que se tramitó separadamente y cuyo resultado se ignora, al no haberse aportado Sentencia que ponga fin al asunto. Por todo ello, se ha respetado el derecho de defensa y, si el acusado quiso ampliar o rectificar su primitiva declaración, pudo en cualquier momento haberlo interesado en fase instructora, cosa que no hizo.

A mayor abundamiento es inadmisible en esta alzada la pretendida indefensión, pues es obvio que la denunciante Eva María formule denuncia y en consecuencia declare en relación al objeto de los hechos, con carácter previo a la formación de las actuaciones, suele ser el orden natural con el que se presenta la noticia criminis, elemento este que en modo alguno invalida dichas declaraciones, es mas resultarían plenamente integrantes del consagrado principio de presunción de inocencia, pues a tenor de lo contenido en las mismas el investigado podría orientar su derecho a defensa, con propuesta de prueba que sostuviese su tesis exculpatoria en relación a lo contenido en la denuncia de doña Eva María, y las manifestaciones contenidas en la exploración de los menores, al momento de ser liberados por la actuación de la policía nacional.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

SEGUNDO.- Una vez sentado lo anterior, y con base a dichas pautas de interpretación jurisprudencial, el motivo del recurso tiene que ser desestimado, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de Instancia que, lejos de ser insuficiente, irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a la totalidad de las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del Juzgador, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquel por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

Considera este ponente que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo', obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, como se ha hecho referencia anteriormente, alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba: 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en que se ha valorado correctamente la prueba a la vista de las actuaciones y del visionado de la grabación de la vista oral, y que el Juez plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en los los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Ha existido prueba suficiente que ha enervado la presunción de inocencia del acusado, a tenor de las declaraciones del acusado, victimas, testificales y periciales que se han efectuado en el plenario.

Han sido bastantes clarificadoras y contundentes las manifestaciones de doña Eva María y de los menores. El menor Julio mediante conferencia dijo que se quedaron en casa de Edurne desde el primer dia, al principio su padre era normal, luego se puso superagresivo, les pegaba por tonterías, un día de aquellos le dio un puñetazo en la cabeza y una patada estando caído en el suelo; a penas les dejaba salir; cuando se enteró que los buscaba la policía, se lo dijo para que los entregaran a la madre; a su hermana le pegaba también por tonterías. Narró que olió a gasolina en la cocina, y su padre dijo que si venia la policía a rescatarlos les tiraría un cóctel molotov. El día que vino la policía se encerraron ellos en el baño. Le dijo a la defensa que cuando bebe y cuando no se porta mal con ellos.

Candida la hija menor con desparpajo narró lo que se acordaba y preguntaron, siendo de destacar que un día fueron los tres a DIRECCION004, y por la noche los dejó solos en un hotel, y cuando volvió llegó borracho y se cargó la puerta de la habitación. Que siempre discutían su padre y Edurne, y pegaba a su hermano; que una vez por los gorros de navidad, le pegó a su hermano por no ponerse el gorro. Refirió lo de la gasolina para cuando viniera la policía lanzarsela; aludió a que tenia que ir la policía 'porque nos tenia secuestrados'. Cuando estos llegaron ellos se encerraron en el baño, cuando salieron vió a un policía que tenia sangre y una raja en la mano.

También expresó que su padre un día les dijo que les iba a hacer una foto de mentira, con un cuchillo y sangre de tomate para publicarla.

Eva María manifestó que llevó los niños el día 23 al punto de encuentro y los recogió Edurne. Que el día 26 publicó esta unos comentarios en Facebook en nombre del acusado en el que manifestaba su malestar por ver a sus hijos cada 15 días...invocando la desobediencia civil contra la ideología de genero, esperando difusión...ahora feminazis pegarme el tiro en el cementerio...y como estaba pendiente de entrar en prisión le preocupó; cuando el dia 30 le dicen desde el punto de encuentro que no han llevado los niños, se preocupó aun más, y al no saber nada durante el día, sobre las 8 de la tarde puso denuncia en el Juzgado de Guardia de DIRECCION005 (Granada) y luego fue a la Policía ' DIRECCION006' de Granada, para que se pusieran en contacto con la de DIRECCION000 que es donde se suponía que tenían que estar los menores. Dice que mandó mensajes por Facebook a Edurne y no le contestó y que todo lo que hizo por saber de sus hijos fue negativo lo que le supuso gran angustia, hasta el punto que se esperaba lo peor.

El acusado en su descargo inicial dijo que incumplió porque quería estar mas tiempo con sus hijos, pues si entraba en la cárcel no los vería en mucho tiempo, 'en un arrebato obcecado quiso estar con ellos'. Manifestaciones sesgadas porque como acertadamente dice el Juzgador de Instancia, la intención del acusado no era disfrutar unos días más de sus hijos, sino utilizar la retención para generar cierta alarma social y, con ello, tratar de conseguir que la opinión pública se pusiera a su favor, intentando obtener algún tipo de ventaja con ello.

TERCERO.-Respecto a infracción de lo dispuesto en el articulo 225 bis del código penal y el 77 del mismo texto legal, por entender que la acción del acusado es única en atención al bien jurídico protegido por el precepto penal, o subsidiariamente que existe un concurso ideal de delitos a sancionar por las reglas del articulo 77 no puede prosperar.

El articulo 225 bis establece que: 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.ºEl traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.ºLa retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Lo característico de este delito es el dolo consciente en la voluntad del autor, que pretende privar completamente al otro progenitor del derecho a relacionarse con el hijo. No es un delito de desobediencia stricto sensu, por lo que no es necesario ni requerimiento expreso y personal para el cumplimiento de la resolución judicial, ni se exige tampoco una advertencia previa de las consecuencias penales de su incumplimiento.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2016 enfocando esta cuestión indica que es 'una figura delictiva en que no se requiere un especial ánimo, como elemento subjetivo del injusto adicional'. El TC en sentencia de 2 de diciembre del 2013, identifica el dolo con 'la voluntariedad de retención del menor', sin efectuar mención alguna al elemento de permanencia. Así sigue diciendo esta sentencia 'Ahora bien, para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del 'deber' a que se refiere el tipo penal'.-

Sujeto activo del delito es uno de los progenitores y sujeto pasivo el hijo menor, así como el otro progenitor, en cuanto titulares del bien jurídico lesionado por la conducta típica, como señala la doctrina: 'en este caso el menor de edad que es sustraído ... quien se ve privado de su derecho a mantener relaciones personales con sus dos padres.-

Cumpliéndose todos y cada uno de los elementos que tipifican este delito en ninguna infracción ha incurrido el juez a quo al aplicarlo, ni hay motivo legal para interpretar el precepto de forma diferente a como está previsto en el Código Penal.-

El bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del C.P. es la seguridad del menor, el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, a relacionarse con ambos progenitores, a estar en el entorno que le es conocido social, escolar, de recreo y fundamentalmente la protección de la patria potestad, la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia y de ahí la ubicación del precepto en la Sección 2ª bajo el Capítulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', del Título XII' Delitos contra las relaciones familiares'. Constituye dicho precepto, que castiga la conducta de sustracción o de negativa de restituir a un menor por parte de un progenitor, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor, una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico (así lo dice expresamente la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre). Es un delito autónomo y es de observar que el art. 225 bis 2.1º ni siquiera exige expresamente el incumplimiento grave del deber establecido por resolución judicial, que si exige el 225 bis 2.2º Cp. y no es preciso requerimiento expreso al no ser un delito de desobediencia strictu sensu, bastando con que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de la resolución judicial y efectúe la conducta típica, conocimiento reconocido por la acusada, hoy recurrente.

La modalidad delictiva en la que incurre Gustavo consistente en la retención de los menores incumpliendo el deber establecido por resolución judicial, (19-3-2014) siendo aquella grave, porque no existe ninguna voluntad favorable de que los menores quisieran proseguir con el padre y tras desobedecer la resolucion judicial que establecía la obligación que tenia de entregar a los niños a la madre, ni siquiera le comunica a esta su propósito de tenerlos mas días, al menos para no producirla mas angustia de la necesaria, y los mantiene retenidos, en paradero desconocido.

CUARTO.-En cuanto a la pretensión de que se condene por un único delito y subsidiariamente se aplique el articulo 77 del C.Penal, ya se ha pronunciado en anterior ocasión la sección Primera de esta Audiencia Provincial, (Rollo de Apelación Nº 215/2.018) y recientemente esta misma sección (Rollo de Apelación Penal Nº 239/2019), y este es el criterio que mantemos y exponemos a continuación pues se cometen tantos delitos de sustracción de menores como hijos menores de edad afectados, pues son ellos los sujetos pasivos del delito, a los que se privó de la relación materno- filial.

El artículo 77 del C. Penal establece una regla penológica distinta a la prevista en los artículos anteriores: cuando un solo hecho constituya dos o mas delitos o uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro se aplicara en su mitad superior la pena prevista para la infracción mas grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Entendemos que no existe concurso ideal de delitos en la conducta del apelante.

Si bien el hecho delictivo es el mismo y ataca el mismo precepto penal siendo su conducta homogénea, el sujeto pasivo es distinto, cada hijo es sujeto pasivo del delito individualmente. Así, se entiende por la doctrina y la jurisprudencia que hay unidad de acción cuando se realiza una sola acción (por ejemplo arrojar una bomba explosiva matando a varias personas), pero si todos los resultados lesivos son directamente queridos por el sujeto agente, responderá de tantos hechos delictivos como resultados causados en relación de concurso real ( STS nº 187/98 y nº 861/97 entre otras).

Por ello está reconocido que hay pluralidad de acciones cuando hay intención de producir una pluralidad de resultados aunque la acción sea única.

Cuando el sujeto realiza una sola acción pero con el propósito de producir varios resultados delictivos, no hay concurso ideal sino real, porque hay una acción con intención plural, que es equivalente a una pluralidad de acciones. ( STS 1672/99 de 24 de Noviembre.)

La jurisprudencia de nuestro TS tiene establecido que el concurso ideal presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo mas de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero con varias violaciones jurídicas sino también en el acaso de que un mismo acto produzca varios resultados ya homogéneos, ya heterogéneos. (Ver STS 544/16 de 21 de Junio entre otras). Y los requisitos exigidos para afirmar que hay unidad de acción son: (ver STS 213/2008 de 5 de Mayo o la STS 889/2014 de 30 de diciembre que recuerda la de 25-6-1983), a) desde el punto de vista subjetivo que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno u otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; y c) desde la óptica normativa que se de la identificación en la tipología delictiva ( STS 363/16 de 27 de Abril.)

Pero, como dice la STS de11-2-1998 'si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cual es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si este pretende con su acción alcanzar la totalidad de los resultados producidos- es decir, actúa con dolo directo- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de vista de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de varios hechos punibles en concurso real.' En el mismo sentido la STS de 29 de Mayo de 2.003, o la de 29 de Enero de 2.015, entre otras. Y el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala II del TS de 20 de Enero de 2.015 en el que se planteaba la cuestión relativa a la concurrencia real de una pluralidad de resultados realizados por la única acción en los supuestos de dolo eventual. Y se acordó que 'Los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya o no producido el resultado, realizados a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( arts. 73 y 76 del CP), salvo la existencia de regla penológica especial (v. gr. 382 del CP).' Este acuerdo, como refiere la STS de 20-1-2015, se refiere a los supuestos en los que concurre una unidad de acción, realizada dolosamente, de la que resultan varios resultados lesivos, de titularidad distinta, que sean subsumibles en la misma ley penal. En otras palabras, los concursos ideales homogéneos, haciendo especial salvedad de las reglas especificas de concurrencia como la del art 382 del CP. En estos supuestos el criterio acordado resuelve la concurrencia bajo las reglas del concurso real, así los art. 73 y 76 establecen que se impondrán las penas correspondientes a tantos delitos como hechos cometidos.'

Así pues en el caso que nos ocupa aunque la acción típica es la misma y es el mismo sujeto activo, hay dos resultados lesivos pues son dos los sujetos pasivos ya que son dos hijos.

Este delito que es pluriofensivo puesto que participa de las detenciones ilegales de la desobediencia a la autoridad, del deber de custodia y de la paz y seguridad familiar, se atacan bienes eminentemente personales, y es un delito de resultado. Y al respecto el TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo que cuando se ataca la libertad habrá tantos delitos como personas afectadas, ( STS de 29-5-2003). A mayor abundamiento la sección en la que se encuentra este precepto, de la sustracción de menores, comprende solo este artículo, y este precepto castiga al progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor, en singular, dando también a entender que por cada hijo que se sustraiga se comete un delito, mientras que el art. 226 y 227 hacen referencia a hijos en plural y por tanto pudiendo afectar a varios sujetos pasivos se comete una sola infracción penal. Y la acción típica también la expresa en singular 'el traslado de un menor o la retención de un menor'.

El tipo penal, refiere la comisión de un delito por un sujeto activo en relación a un sujeto pasivo. Por todo ello estimamos que el recurrente cometió dos delitos de sustracción de menores pues son dos los hijos menores de edad, a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo la resolucion judicial que le obligaban a su entrega a la madre. Retención de los menores que merece el concepto jurídico penal de grave, al que se refiere el tipo penal analizado, existiendo prueba suficiente para desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia del acusado.

QUINTO.-Se denuncia también infracción del articulo 225 bis por falta de los elementos del tipo y aplicación alternativa del 225 bis, 2-4.

Indica que la sentencia solo analiza la gravedad del incumplimiento como elemento del tipo, y prescinde del requisito de la permanencia, lo que no es cierto puesto que el Juzgador analiza profusamente los datos procesales para entender cumplidos sobradamente los requisitos jurisprudenciales, y ademas respecto de aquella, indica que la decisión de no devolver a los menores fue unilateral y autónoma del acusado, y no era su intención disfrutar unos días mas de sus hijos, pues tal como se considera probado en las actuaciones, la única conclusión lógica posible, era permanecer con ellos mas tiempo para obtener algún tipo de ventaja....( véase la publicación por su pareja sentimental del comentario en la red social; recuérdese la llamada a la COPE queriendo hacer con su acción algo como la María de Sevilla; que el acusado estaba pendiente de ingresar en prisión por condena de malos tratos que consideraba injusta, habiendo recurrido en amparo al Tribunal constitucional) se dice 'en definitiva, la retención no obedece a esa intención bondadosa de permanecer mas tiempo con sus hijos, sino de retenerlos, con vocación de permanencia , con un fin de 'echar un pulso a la justicia' tal y como indicó su padre a la policía (folio 6) y se deduce de los mensajes y comunicaciones previas al día 30 de diciembre de 2017.

De otro lado pasado el día 30 y 31 ya con transcendencia mediática, buscando la policía a los menores, ni cede ni los restituye en el plazo de 24 horas, ni los restituye voluntariamente dentro de los 15 días siguientes de la sustracción; puesto que ni cuando la policía va el día dos de enero a la una de la mañana a casa de Edurne, son entregados voluntariamente ni ya a las once de la mañana los entrega voluntariamente; recuérdese que los niños en el plenario confirman que el padre conocía que la policía ya sabia donde estaban, les dijo que la policía los buscaba y por la noche si oían algún ruido que lo despertaran; los niños se esconden en el cuarto de baño cuando entra la policía ante la actitud violenta del padre, sufriendo algunos de ellos lesiones con efusión de sangre; y no habiendo desistimiento voluntario no se puede aplicar la excusa del apartado 4 del articulo 225 bis del C. Penal.

SEXTO.-Considera el apelante de aplicación la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de tener mermadas sus facultades mentales al tiempo de ocurrir los hechos; atenuante que a tenor de los hechos declarados probados impide su aplicación, en tanto que como bien indica el Juzgador 'el acusado en dicha fecha presentaba una patología dual de DIRECCION007, DIRECCION008, con dependencia al alcohol, que mermaba su capacidad de entendimiento pero sin anularla', y en su fundamentación luego de no considerar las conclusiones, del informe psicológico de Julián, por partidista; acoge el informe del medico forense de sanidad del día 4 de enero de 2018, ( dos días después de los hechos) en donde objetiva las lesiones físicas de pómulo y mano, y para nada hace mención alguna de anulación o limitación de sus facultades mentales. Pero debemos añadir que el mismo día dos de enero es examinado por el medico del 061 con motivo de un corte en la mano, tras solicitar el acusado la prestación de asistencia sanitaria, y en el informe de alta de urgencias se recoge 'corte mano derecha', sin que la anamnesis recoja otra alteración o sintomatologia, y se le realiza sutura sin que se prescribe tratamiento alguna ni se detecte ni siquiera ansiedad. Tampoco en su declaración judicial prestada el día 4 de enero se le apreció merma de sus facultades intelectivas ni volitivas ( véase su declaración a los folios196 a 199.)

Por ello al momento de ocurrir los hechos no se puede admitir que fuese 'lamentable' el estado en el que se encontraba el acusado, sufriendo una locura transitoria y miedo insuperable, mermando sus facultades cognitivas y volitivas, no siendo consciente de sus actos.

De ahí el acertado razonamiento del Juez a quo y su conclusión: Realmente, la forma en la que acontecieron los hechos demuestra que el acusado tenía mermadas sus facultades, mostrando resistencia a los agentes de la Policía, efectuando llamadas a periodistas, consumiendo alcohol durante aquellos días, etc. Ahora bien, en lo que interesa, no consta que tuviera anulada total o parcialmente sus facultades mentales, en términos de eximente, no sólo completa sino incompleta. De hecho, cuando acudió la Policía al domicilio pudo hacer frente a varios agentes, con violencia, sin merma de sus facultades físicas, muestra de que no estaba influenciado por el alcohol/fármacos, en términos invalidantes. Ni en el momento de la detención, ni en sus declaraciones judiciales se hizo referencia alguna algún tipo de síntoma psíquico relevante. Así, fue examinado por el Médico Forense sobre las lesiones que presentaba (folios 205-206), sin que el Médico Forense advirtiera ningún tipo de patología psíquica/alcohólica. Por todo ello, ciertamente, el alcohol consumido durante aquellos días, mezclado con la medicación o la ausencia de la misma, dio lugar a que tuvieran mermadas sus facultades mentales, si bien en términos de una circunstancia atenuante analógica de trastorno mental/alcoholismo ( artículo 21.7, en relación con el artículo 20.1 y 2 del CP ), si bien, no concurren los requisitos ni de eximente completa o incompleta, pues mantenía su capacidad de discernimiento y sus facultades intelectivas y volitivas intactas para comprender la ilicitud de su comportamiento.

SEPTIMO.-Se razona en la sentencia que toda sustracción de menores conlleva un daño moral al progenitor custodio, quien tiene el enorme desasosiego por la ausencia de sus hijos, y estos efectos ya están previstos en el tipo penal, no siendo susceptible de punción independiente, pues la gravedad de esta conducta, con los daños al progenitor custodio, ya forma parte del injusto del tipo penal, y este perjuicio moral también lo sufren los menores, de ahí que esta responsabilidad civil ex delicto deba ser resarcida. Parece olvidar el recurrente que el daño nace del delito, ( art 109 del CP) y el delito se comete desde el momento en que se niega a restituir los niños al progenitor custodio. Por otra parte, también hemos de decir que la cuantificación del daño corresponde al Tribunal de instancia, cuyo criterio ha de ser respetado, salvo arbitrariedad o ausencia total de motivación ( STS 530/16 de 16 de Junio entre otras). Y no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados mas o menos precisos como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación, de reposición, a los intereses y el lucro cesante entre otros. El daño moral, por el contrario, solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación por la ofensa delictiva. Por tanto, en cuanto el Juez no se haya apartado de una manera manifiesta de tal criterio, su decisión no es revisable en casación ... STS 12 y 28 de Abril de 1.995.

En tal sentido no cabe duda de que por los días transcurridos existe un estado de angustia en las victimas, quizás mas en la madre. Angustia que se agrava mas ante sus intentos de conocer donde y como están sus hijos, conociendo todos los antecedentes maritales, y por su parte los menores sufren de esa angustia ante el maltrato que sufren, sabiendo que desde el día 30 tienen que estar con la madre, a mas de someterlos el padre durante las ultimas horas a toda la conflictividad derivada al intervenir la policia y como le dijeron a la psicologa: pensaron que nunca iban a ver a su madre. En la sentencia apelada se justifica la cantidad otorgada en el DIRECCION001 moderado valorado por la Medico Forense (3 puntos para cada uno, folio 535) traducido a la cantidad de 2.700 euros de indemnización a cada perjudicado, aplicando a cada punto el valor de 900 euros según el Baremo de Tráfico. Cantidad que consideramos razonable.

OCTAVO.-La acusación particular ha formulado también recurso de apelación alegando error en la prueba, por el hecho de no haber apreciado los delitos de maltrato psicológico por los que se acusaba, y luego de hacer una interpretación sesgada de lo sucedido, trata de imponer su criterio subjetivo contra la lógica aplastante del Juzgador.

Debe recordarse, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 LECRIM y art. 117.3 C.E .), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Hay que poner de relieve la imposibilidad de una nueva valoración por el Tribunal ad quem de la prueba personal en mérito a la cual el Juez a quo había estimado procedente la absolución por estos delitos; como ya ha expuesto esta Sala en otras resoluciones al respecto, debemos subrayar con especial interés que la configuración del derecho a la doble instancia penal instaura este sistema de garantías en favor del reo, no poniéndolo en favor de la acusación. Por así decir, mientras que el derecho de defensa debe gozar de una segunda oportunidad, la acusación no ostenta tal prerrogativa; haciéndose patente la diversa naturaleza de ambos, ya que mientras el derecho de defensa tiene un contenido de derecho fundamental, la acusación se circunscribe más bien al ámbito de las atribuciones del Estado (en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no existe la posibilidad de otra acusación que la pública) para el correcto mantenimiento del orden jurídico, reparación de consecuencias del delito y demás fines legítimos e indispensables pero que orbitan en un plano diferente.

Ni el artículo 2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ni el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan en ningún caso a la acusación como acreedora a una segunda oportunidad de revisión de su tesis a la a luz de la prueba obrante en la causa por parte de un Tribunal superior, de un derecho a la segunda instancia.

Así el artículo 2 citado, en su nº1: 'Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley'.

Y el artículo 14.5 del Pacto 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por la Ley'.

La apelación contra sentencias absolutorias puede plantear problemas constitucionales y prácticos: por un lado, el principio ne bis idem procesal no parece que consienta abrir la posibilidad de un nuevo peligro de condena, y de otra parte si se somete la sentencia absolutoria a la consideración de un Tribunal superior, habría que arbitrar una tercera instancia para el caso de que la segunda sentencia fuera condenatoria.

El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

En consecuencia, el artículo 792.2 en relación con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.

Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.

Por otra parte, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho inequívocamente eco de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otros: asuntos Ekbatani c. Suecia, 26.05.1988 ; Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde c. Suecia, 29.10.1991; Cooke c. Austria y Stefanelli c. San Marino, 08.02.00; Constantinescu c. Rumania. 27.06.00) que consagra la inexcusable necesidad de inmediación para revalorar prueba personal, así como de los principios de audiencia y contradicción en la alzada, para que fuera factible condenar al absuelto.

Esta línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional podemos afirmar que se instauró con la tan citada sentencia 167/2002, de 18.09.02 , pasando por otras como la 80/2013 y 205/2013, de 26.01 y 05.12.13 ó la 370/14, de 09.05.14 hasta completar más de un centenar de resoluciones.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no sólo hace suya la del Tribunal de Estrasburgo, sino que examina la cuestión a la luz del proceso con todas las garantías también garantizado por el art 24.2 de la Constitución Española , cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

Quedarían al margen de tal imposición dos ámbitos: primero, la valoración por el Tribunal ad quem de cuestiones estrictamente jurídicas; la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Y segundo, tampoco la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal requieren la presencia y audiencia de éste ante y por el Tribunal de segundo grado (en este sentido Cfr. las SS.T.E.D.H.de Bazo González c. España, 16.12.08 ó Naranjo Acevedo c. España, 22.10.13 ).

Por supuesto, el Tribunal Supremo también se ha alineado sistemáticamente con la citada doctrina del Tribunal Constitucional, como se sigue de la constante y conocida Jurisprudencia que se recoge entre otras en las SS.T.S. de 07.09 y 09.12.15 , ó en la reciente de 07.02.17 .

Incluso va más allá la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en la última de las sentencias citadas, haciéndose eco de anteriores decisiones, la Sala Segunda restringe las posibilidades de la casación consignando abiertamente que vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías que consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación. Y ello no exclusivamente si se alcanza la conclusión condenatoria o peyorativa a partir de una nueva valoración de pruebas personales, sino también a partir de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La casación de sentencias absolutorias sólo será viable cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. En tales casos, la virtualidad del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se circunscribe a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo el apartado 2 de dicho precepto aplicable puesto que tal vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo.

Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia conforme al art. 902 del mismo texto legal .

Complementando la posición jurisprudencial de la Sala Segunda, fijada entre otras muchas en las sentencias que hemos mencionado, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19.12.12, el Alto Tribunal declaró respecto de la celebración de vista con citación del acusado que 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.'

En este contexto, la opción del legislador español de 2015 se ha decantado finalmente de forma nítida por asumir ambas tesis hermenéuticas y cerrar el círculo de manera que el sistema coherente conformado por los arts. 790 , 792.2 , 846 bis c ), 849 , 850 y 851de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supone un nuevo concepto de apelación en vía penal caracterizado por las siguientes notas:

Primero, no se puede efectuar una revisión de la sentencia dictada en primera instancia sin observancia de los principios de inmediación audiencia y contradicción.

Segundo, una sentencia absolutoria no puede ser nunca revocada por el Tribunal superior que conoce de la misma merced a un recurso devolutivo sobre la base de una nueva valoración de la prueba. La revocación sólo será posible cuando se evidencie un error en la aplicación del derecho, siempre que dicho error iuris pueda ser solventado respetando íntegramente el contenido de los hechos probados de la resolución apelada.

Los supuestos que contempla el art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como habilitantes de un pronunciamiento anulatorio, insuficiencia de motivación, la ponderación no racional de la prueba, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, atañen más que a la valoración de la prueba propiamente dicha (que pertenece al acervo fáctico no susceptible de revisión en la alzada) a cuestiones de derecho como es la correcta estructura del juicio sobre la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, juicio éste que no requiere para su revisión la repetición de la prueba. Si el acusado ha sido indebidamente absuelto ello se deberá a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que la decisión del Juez o Tribunal esté basada en un entendimiento racional de los hechos, lo que no ocurre cuando la valoración de la prueba por parte de aquéllos incurre en algunos de los referidos supuestos.

Y la única manera de revisar la sentencia absolutoria o agravar la sentencia condenatoria es previa declaración de nulidad de la misma.

La Sala no comparte que los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho primero y segundo de la resolución combatida, donde se valora la prueba practicada, resulten insuficientes, ilógicos, contradictorios o afectados por cualquier otro defecto de índole y entidad tal que justificaren la declaración de nulidad de la sentencia de primer grado, que por otra parte no se ha solicitado en el recurso, ya que en el petitum del mismo literalmente se solicita que se 'dicte otra en su lugar por lo que manteniendo la condena por los delitos de sustracción en los términos recogidos en el fallo de la Sentencia, condene al acusado también por los delitos de maltrato psicológico a la madre y a los menores, a las penas interesadas por esta parte en su escrito de acusación y en el acto del juicio.

Asi, en dichos fundamentos se realiza una valoración de la prueba practicada, considerando el Juzgador de Instancia que dudas sobre si la finalidad del acusado, fuera ocasionar lesiones psíquicas a su ex pareja, y sobre los varios incidentes que pudieran demostrar la comisión del delito, no los da por probados como efectuados por el acusado 'se han encontrado dos cadáveres de niños en DIRECCION002' (folio 501, tomo II ), 'se ignora si realmente el acusado escribió personalmente este mensaje, pues no se ha investigado policialmente nada al respecto', 'hay dudas sobre si el acusado tuvo o no conocimiento de este mensaje, pudiendo ser otra persona quien lo redactara, para generar este perjuicio a la ex pareja del acusado, sin el conocimiento ni consentimiento del acusado, y debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia y quedar absuelto de este delito.

Y respecto del delito de lesiones psíquicas a sus hijos objeto de acusación, el razonamiento que efectúa el juez es semejante puntualizando que sobre la una agresión física a su hijo durante dichos días, no se formuló acusación a este respecto, sino que únicamente fue acusado por la lesión psíquica derivada del DIRECCION001 de la sustracción de menores...y a parte dice el juez que no hay parte médico que demuestre signos externos o vestigios de los supuestos golpes, que fueron negados por Edurne, y de otro lado, el relato que los menores dijeron a la policía de que su padre los iba a pintar con tomate para simular su fallecimiento, no consta que ello sucediera, pues no se aporta ninguna fotografía o imagen al respecto, negando categóricamente el acusado esta cuestión, por lo que hay dudas sobre su realidad, si se trató o no de una mera proposición o pensamiento sin relevancia o, también, una exageración/invención de los menores. Igualmente, los menores relatan que el padre tenía preparado un 'cóctel molotov' para arremeter contra los Policías, generando también esta situación una lesión psíquica, per tampoco consta que en el domicilio existiera este tipo de artefacto explosivo, sin que la Policía realizara algún registro o averiguación al respecto, dudándose sobre la veracidad de la manifestaciones de los menores, cuya edad puede tergiversar lo sucedido.

Además, la declaración de los menores debe ser valorada prudentemente; además de su corta edad (tenían 10 y 9 años en aquella fecha) han cesado cualquier tipo relación con su padre, apreciándose un rechazo al mismo, lo que afecta a su credibilidad.

En relación a las lesiones psíquicas, no hay duda que la situación vivida por lo menores, en la mañana del día 2 de enero de 2017, fue traumática; observar cómo varios policías penetran en la vivienda, ellos escondiéndose en un cuarto de baño y presenciando como su padre resulta detenido, tras herir a algún policía de forma sangrante, es una escena terrorífica, no sólo para menores de edad, sino para cualquier adulto, pero desde el punto de vista jurídico penal, no se aprecia que la intención del acusado, con su estrategia desobediente, fuera lesionar psíquicamente a sus hijos, sino retenerlos, en contra de la decisión judicial, para crear una situación alarmante en su beneficio, fue un acto más de su resistencia contumaz a cumplir con la decisión judicial, aunque dañara emocionalmente a sus hijos, pero sin que su conducta se dirigiera finalísticamente a ello. Es más, la ocultación de los menores tuvo lugar en la vivienda donde residieron todo este periodo, sin que el acusado, pudiendo hacerlo, hubiera huido con los menores a otro lugar, en situación más penosa o precaria, infligiendo a los menores algún tipo de trato degradante en la consumación del delito, prevaleciendo el derecho a la presunción de inocencia.

Y de ello concluimos que no se dan los elementos del delito violencia de género y lesiones psíquicas en el ámbito familiar a la vista de la prueba obrante en autos y el visionado de la grabación del juicio, no siendo viable que la Sala emita un pronunciamiento condenatorio que no estaría basado en la errónea aplicación del Derecho sino que exigiría una modificación de la resultancia fáctica de los hechos probados, no habiéndose incluido en el petitum del recurso la declaración de nulidad de la sentencia, como hemos visto, que hubiera sido el único cauce procesal efectivo para atacar la misma y esta carencia impide a la Sala pronunciarse sobre la procedencia de una eventual declaración de nulidad al estarle vedada tal opción por el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tanto en mérito a todo lo anterior procede desestimar también este recurso.

NOVENO.-Por todo lo expuesto, al no darse error en la apreciación de las pruebas, ni infracción de precepto constitucional o legal, los recursos de apelacion no pueden prosperar, y por consiguiente la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios motivos y fundamentos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Maria Rosas Espin, en nombre y representación de Gustavo, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada dimanante del Procedimiento Abreviado nº 33/2018, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, del que este rollo trae causa, y DESESTIMANDOtambién el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Alba Marina Navarro Vidal en nombre y representación de doña Eva María, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo a las partes, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma. El plazo se computará una vez alzada la suspensión acordada por el RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma ( D.A. Segunda), y se preparará por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-