Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Sala nº 1.093/20
Asunto Penal nº 308/16
Juzgado de Lo Penal nº 1 de Sevilla
SENTENCIA Nº 183/21
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. José Manuel Holgado Merino.
Dña. María Dolores Sánchez García, ponente.
D. Enrique García López Corchado.
En Sevilla, a 24 de mayo de 2021
Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por un delito de IMPRUDENCIA contra los acusados Tomás, Valentín, Víctor, Rogelio, Victorio Y Rosendo y como Responsable Civil Subsidiario ' DIRECCION002', cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 22 de abril de 2019, el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Sevilla dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
'1. Gracia. de sesenta y siete años, casada con Luis Manuel y sin hijos en común, padecía DIRECCION000 L4 L5 y L5 SI con estenosis relativa de agujeros de conjunción, que le producía DIRECCION001 intenso que aumentaba con la carga y bipedestación. que se manifestaba en ambos miembros inferiores, pero de predominio del derecho. Y en consulta privada, el doctor Tomás,, doctor especialista en cirugía y traumatología, con número de colegiado NUM000, le prescribió el 2 de diciembre de 2009 tratamiento quirúrgico, consistente en liberación de raíces L4 y L5. y artrodesis circunferencial instrumentado L4 L5 SI, a realizar en el HOSPITAL000 de la DIRECCION002 de Sevilla.
2. El 1 de febrero de 2010 por la mañana, Gracia ingresó como paciente privada en el HOSPITAL000. ocupando la habitación 39. Y por la larde, entre las 16:00 y las 18:00 horas, fue operada por el doctor Tomás, consistiendo la operación en laminectomía y disectomia L5/SI, con liberación de raíces y colocación de espaciador intersomático, asi como artrodesis circunferencial L4/SI. con implantes transpediculares de titanio Spineat.
3. El doctor Tomás facturó a Gracia la cantidad de 8550 euros como honorarios por realizar dicha intervención; el HOSPITAL000 de la DIRECCION002 de Sevilla facturó a Gracia la cantidad de 1404 euros por gastos de estancia, quirófano, medicamentos, fungibles, pruebas complementarias y laboratorio: y la entidad DIRECCION003. facturó a Gracia la cantidad de 2670 euros por los seis tornillos y las dos barras de titanio que le fueron implantadas: abonándose todas esas cantidades el 2 de febrero de 2010.
4. El 2 de febrero de 2010 Gracia recibió el alta, constando en el informe de alta, tras la descripción de la intervención, la frase 'Buena evolución, y se envía a domicilio con el siguiente tto'. enumerándose luego dicho tratamiento: constando al final del informe el número ' NUM001' y una rúbrica rodeándolo.
5. La noche del 2 de febrero de 2010, a las 23:00 horas, Gracia reingresó en el servició de urgencias del HOSPITAL000, constando en la historia clínica de la misma, entre otras, las siguientes frases: 'Paciente remitida por el Dr. Tomás por cuadro de deterioro generalizado y brusco, con situación pre-shock y signos de abdomen agudo, que ingresa para control clínico y diagnóstico'
'Paciente intervenida de hernia discal lumbar que tras alta a su domicilio esta mañana comienza con cuadro de deterioro general, dolor abdominal generalizado, disminución nivel de orina, hipotensión y palidez intensa'.
'Abdomen muy distendido, timpánico, doloroso a la palpación de forma generalizada, aunque con más afectación en hipogastrio, peristalsis ausente, no se palpan masas o megalias'.
'TAC abdomen (ver informe)'.
'Juicio clínico. Shock- Hipotensión secundaria a Tramadol. Abdomen agudo (D/D con tromboembolismo mesentérico). Insuficiencia renal prerenal. Ileo paralítico'.
'Valorada por Dr. Tomás y Dr. Víctor, y tras TAC abdomen, se descarta de momento patología abdominal susceptible de cirugía'
Dicho informe aparece firmado por el doctor Victorio, a las 00:40 horas del 3 de febrero de 2010: que fue quien solicitó que se realizara el TAC de abdomen.
6. El TAC de abdomen de Gracia, realizado a las 00:30 horas del 3 de febrero de 2010. fue informado por el doctor Rogelio, y en dicho informe constan, entre otras, las siguientes frases: 'Derrame pleural bilateral. Imágenes de condensación con broncograma aéreo en ambas bases más manifiesto en base derecha y mínima en el lado izquierdo'.
'Asas intestinales con abundante contenido hidroaereo apreciándose en sigma contenido de alta densidad'.
7. A las 04:22 horas del 3 de febrero de 2010. firmado por el doctor de Victorio, constan en el historial clínico de Gracia, entre otras, las siguientes frases:
' TAC abdomen: no se informa con alteraciones significativas (verbal)'.
'Juicio clínico, Shock. Abdomen agudo (D/D con tromboembolismo mesentérico). Insuficiencia renal prerenal. Pancreatitis aguda'.
8. A las 12:32 horas del 3 de febrero de 2010. constan en el historial clínico de Gracia, entre otras, las siguientes frases:
'Paciente dada de alta en nuestro centro el 02/02/10 tras reparación de hernia discal lumbar. En su domicilio presente deterioro brusco de su estado general con dolor abdominal agudo importante. Acude a verla su cirujano que ante su estado la traslada a urgencias de este centro. En urgencias se objetiva hipotensión [...] Pasa a observación para reposición hidrica'.
'Se decide realizar TAC de abdomen [...]. Valorada por cirugía general descarta de momento patología urgente. Queda ingresada'.
'Abdomen muy distendido, timpánico, doloroso de manera difusa a la palpación de predominio hipogástrico. Periltasis ausente'.
'La evolución ha sido desfavorable (...) Se inicia perfusión con furosemida y con dopamina sin resultados, por lo que se sube progresivamente la dosis de dopamina [...] y se añade noradrenalina [...]. Se canaliza via venosa periférica (...) y central [...]. Se inicia también analgesia en perfusión con fentatilo. Pese a todas estas medidas, la paciente continúa hipotensa y anúrica (...) se objetiva acidosis metabólica (...) que no se recupera pese a administración de bicarbonato'.
'Dado que en nuestro centro no tenemos posibilidad de realizar técnicas continuas de sustitución de la función renal y dada la alta sospecha de isquemia mesenterica, tras consultar con la familia se decide trasladar a la paciente a su centro de referencia (HHUU DIRECCION004) tras aceptación telefónica por parte del responsable de observación de urgencias (Dr. Conrado) que se encargara de comentar el caso con los intensivistas de guardia'.
'Juicio clínico. Probable isquemia mesentérica. Shock con fracaso multiorgánico (hemodinámico, renal, hepático?)'
Dicho informe aparece firmado por el doctor Edmundo.
9. Consuelo fue trasladada en una UC1 móvil dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, constando como motivo del traslado 'Isquemia mesentérica'. como diagnóstico principal 'Dolor abdominal' y como diagnóstico 'Dolor abdominal. isquemia mesentérica en estudio'; ingresando Gracia a las 13:19 horas en el Área de Urgencia del DIRECCION004 de Sevilla.
10. A las 14:00 horas del 3 de febrero de 2010, constan en el historial clínico de Gracia, entre otras, las siguientes frases:
'Trasladada del HOSPITAL000 (privado) desde la UCI en situación de shock redistributivo, en el postoperatorio inmediato de una hernia discal'.
'A las 24 horas de ser intervenida comienza con dolor abdominal importante y náuseas. Es dada de alta y ya en domicilio comienza a encontrarse peor, por lo que avisa al cirujano que la intervino que lo atribuye a globo vesical, por lo que cuenta el marido, practicando sondaje, al parecer objetiva una orina 'muy densa' y la remite a Urgencias del HOSPITAL000 (...) TAC de abdomen (faltan algunos cortes de pelvis) valorado por radiología: D, pleural bilateral en lado derecho. Liquido libre en saco de Douglas. (...) Abdomen con defensa y Blumberg positivo. J.C: Sepsis con fallo multiorgánico de origen abdominal. Postoperatorio inmediato de hernia discal'.
11. Tras practicarse dos ecografías abdominales a Gracia, a las 16:00 horas del 3 de febrero de 2010. constan en el historial clínico de Gracia, entre otras, las siguientes frases:
'Persiste mala situación clínica. Sigue sin detectarse TA. Diuresis nula. (...| Se repite ecografía abdominal sin hallazgos concluyentes Muy probable isquemia mesentérica'.
12. Ante dicha situación, el doctor Gonzalo. especialista en cirugía y aparato digestivo que estaba de guardia en el DIRECCION004, decidió realizar una laparotomía exploradora de Gracia: recabando el consentimiento de su esposo Luis Manuel, tras informarle, que los riesgos más importantes por las circunstancias del paciente, eran shock séptico de probable origen abdominal, y los derivados del intervencionismo: catéter arterial más vía central.
13. Al realizar la laparatomia exploradora, el doctor Gonzalo objetivó la existencia de una gran peritonitis fecaloidea por una perforación de dos centímetros de diámetro en el intestino delgado, en la unión yeyuno- íleon, perforación que se suturó con sutura simple con puntos sueltos más sellado, aspirándose dos mil centímetros cúbicos de liquido intestinal; también objetivó inflamación y edema en el retrepen torreo localizado próximo al promontorio con una apertura de un centímetro de diámetro; procediéndose a la limpieza de la cavidad con suero fisiológico templado, y a la colocación de cuatro drenajes.
14. Tras dicha operación, a las 22:15 horas del 3 de febrero de 2010. Gracia ingresó en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital DIRECCION004, siendo el motivo de ingreso peritonitis fecaloidea, constado en su historial clínico, entre otras, las siguientes frases:
'Una vez aquí [en el Hospital DIRECCION004] se realiza ECO abdominal hasta en dos ocasiones, sin hallazgos. Persiste situación clínica y se procede a laparatomia exploradora'.
'JC: shock séptico secundario a peritonitis fecaloidea por perforación intestinal'.
Y a las 23:30 horas, consta:
'Situación de shock séptico de foco abdominal (peritonitis fecaloidea por perforación yeyunal) con fallo multiorgánico: I) hemodinámico [...] 2) respiratorio [...] 3) renal [...] 4) hepático [...] 5) metabólico [...] Informo a la familia'.
15. Gracia falleció a las 06:25 horas del 4 de febrero de 2010 por causa inmediata de parada cardíaca, y por causa fundamental de fallo multiorgánico por shock séptico secundario a perforación del intestino delgado y peritonitis fecaloidea.
16. En la fecha de los hechos, Tomás., doctor especialista en cirugía y traumatología, que hasta el afio 2005 trabajó en la sanidad pública y desde el año 2005 se dedicaba en exclusiva a la consulta privada, no tenía relación laboral con el HOSPITAL000 de la DIRECCION002 de Sevilla, limitándose a alquilar al mismo las instalaciones y los medios materiales necesarios para realizar la operación.
17. En la fecha de los hechos, Valentín, diplomado en enfermería con cuarenta años de experiencia como enfermero, era ayudante y empleado del doctor Tomás, no teniendo relación alguna con el HOSPITAL000.
18. En la fecha de los hechos. Víctor. doctor especialista en cirugía general y aparato digestivo, prestaba sus servicios en el HOSPITAL000 a través de la sociedad ' DIRECCION005.', mediante contrato mercantil de 12 de noviembre de 2008 renovable anualmente: y la noche del 2 al 3 de febrero, estaba de guardia localizada en dicho hospital.
19. En la fecha de los hechos, Rogelio, doctor desde el 3 de noviembre de 1983 y especialista en radiodiagnóstico desde el 9 de agosto de prestaba sus servicias en el HOSPITAL000 a través de la sociedad ' DIRECCION006.', mediante contrato mercantil de I de enero de 2008 renovable anualmente: y la noche del 2 al 3 de febrero, estaba de guardia localizada en dicho hospital.
20. En la lecha de los hechos, Victorio, doctor desde el 11 de enero de 1993 y especialista en medicina del trabajo desde el 14 de agosto de desarrollaba su actividad profesional en el área de Unidad de Cuidados Intensivos y Urgencias del HOSPITAL000 desde abril de 1995: prestaba sus servicios en el HOSPITAL000 a través de la sociedad ' DIRECCION007.', mediante contrato mercantil de 1 de enero de 2007 renovable anualmente: y la noche del 2 al 3 de febrero era el responsable de dicha área de Urgencias y de la Unidad de Cuidados Intensivos del hospital.
21.Consuelo ingresó en el HOSPITAL000 para ser operada por el doctor Tomás la misma mañana del 1 de febrero de 2010. firmando en el mostrador de entrada los consentimientos informados de operación y de transfusión; y tras la operación, sobre las 22:00 horas del I de febrero de 2010. el doctor Tomás y el enfermero Valentín acudieron a la habitación 39 del HOSPITAL000, en la que se encontraban Gracia, su esposo Luis Manuel y su cuñada Juliana; y el doctor Tomás les dijo que la operación había ido bien y que al día siguiente su ayudante Valentín le daría a Gracia el alta, sin referir que Valentín era enfermero.
22. Sobre las 09:00 horas del 2 de febrero de 2010, Gracia comenzó a quejarse a Luis Manuel y a Juliana de molestias en el abdomen, y así se lo comentaron en vanas ocasiones a lo largo de la mañana a las enfermeras que entraban en la habitación, las cuales les dijeron que se lo comentaran al doctor cuando éste viniera a dar el alta.
23. Entre las 12:00 y las 13:00 horas el enfermero Valentín lx>pe/ se personó en la habitación 39, y al ver que Gracia estaba en la cama le dijo que ella tenia que levantarse y andar para que el pudiera darle el alta; levantándose entonces Gracia de la cama y comenzando a andar, aunque se mareó y tuvo que volverse a acostar, y diciendo Gracia a Valentín que no le dolía la espalda, pero que si le dolía el abdomen: manifestando entonces Valentín que era algo normal y que mejorana, y que le iba a dar el alta: sentándose Valentín en una butaca, rellenando un impreso en papel autocopiativo. escribiendo en el mismo la frase 'Buena evolución, y se envía a domicilio con el siguiente tío', y escribiendo al final del impreso el número ' NUM001' y rodeándolo con una rubrica: entregándole una copia del impreso a Luis Manuel, diciéndoles que se podían marchar: pensando en todo momento Gracia. Luis Manuel y Juliana que Valentín era medico, no un enfermero: actuando en todo momento Valentín bajo las indicaciones y con el conocimiento del doctor Tomás, que le autorizó expresamente a redactar el informe de alta y a rubricar el mismo en la forma descrita.
24. Al abandonar el HOSPITAL000 en un taxi, Gracia manifestó que seguía con molestias, empezando a tener sudores fríos, pero cuando Juliana le dijo que se volvieran al hospital. Gracia replicó que los médicos habían dicho que se podía ir del hospital y que ya quería volver a casa.
25. Una vez en el domicilio. Gracia se encontraba incómoda e inquieta, no queriendo comer unos alimentas que Juliana le había preparado: y tras tomarse dos analgésicos, se echó en la cama y se durmió, marchándose Juliana a su domicilio en el piso de abajo del mismo inmueble: y sobre las 17:00 horas. Gracia se despertó quejándose un dolor muy fuerte, avisando Luis Manuel a Juliana. que acudió inmediatamente.
26. Ante todo esto, y tras varias gestiones telefónicas para localizar al doctor Tomás. Luis Manuel y Juliana pudieron hablar personalmente con el mismo y le comentaron la situación, diciéndoles el doctor Tomás que le dieran a Gracia el medicamento Primperam. vomitándolo Gracia, por lo que el doctor Tomás decidió acudir personalmente al domicilio.
27. A la media hora llegaron a la vivienda el doctor Tomás y Valentín, y tras explorar a Gracia, el doctor Tomás retinó que tenia los intestinos paralizados y que estaba deshidratada, y como Gracia seguía quejándose de dolor, cada vez más, el doctor Tomás decidió el reingreso de la misma en el HOSPITAL000.
28. Una vez llegaron al hospital Luis Manuel, Juliana y Gracia, ésta fue ingresada directamente en la UCI, quedándose Luis Manuel y Juliana en la zona del mostrador: y sobre las 01:0O horas del 3 de febrero de 2010, salieron el doctor Tomás, Valentín y el doctor Víctor, el cual, como responsable que era en ese momento de la paciente, les dijo que Gracia no tenia abdomen quirúrgico, sino algo clínico, que la iban a dejar toda la noche en observación en la UCI y que por la mañana decidirían; y tras decirles el doctor de DIRECCION008 que se podían marchar del hospital y que volvieran a las 08:00 horas, asi lo hicieron Luis Manuel y Juliana.
29. Al volver Luis Manuel y Juliana al hospital sobre las 08:00 horas, se encontraron con el doctor Víctor, que salía en ese momento, el cual les dijo que Gracia seguía igual, marchándose del hospital sin haber acordado nada más al respecto; y el doctor de DIRECCION008, que también se iba. les dijo que Gracia no había mejorado, que seguía con la tensión muy baja y le estaban fallando los riñones, y que su compañero entrante les informaría mejor.
30. Sobre las 10:00 horas, del doctor Edmundo les informó a Luis Manuel y Juliana que Gracia seguía teniendo la tensión muy baja, aunque descartó en ese momento que hubiera que trasladarla a otro hospital: posteriormente, sobre las 11:30 horas, el doctor Edmundo les informó que había un tallo renal y que era necesaria diálisis, y que no teniendo el HOSPITAL000 unidad de diálisis, iban a trasladar a Consuelo al Hospital DIRECCION004: abandonando Consuelo el HOSPITAL000 en una UCI móvil sobre las 13:00 horas.
31. En el TAC ile abdomen de Gracia, realizado a las 00:30 horas del 3 de febrero de 2010, y que fue informado por el doctor Rogelio, no se visualizaba la existencia de aire libre en la cavidad abdominal o neumoperitoneo.
32. El diagnóstico diferencial de isquemia mesenterica (D/D con tromboembolismo mesentérico) que aparece en el informe de las 00:40 horas del 3 de febrero de 2010, y mantenido en el informe de las 04:22 horas, fue correcto a la vista de los signos existentes en ese momento, y no justificaba, por sí solo ni en esos momentos, ni una intervención quirúrgica de dicha posible isquemia mesentérica ni la realización de una laparatomia exploradora.
33. La decisión de mantener a Gracia en la Unidad de Cuidados Intensivos del HOSPITAL000 desde su reingreso la noche del 2 de febrero a las 23:00 horas hasta su traslado al Hospital DIRECCION004 a las 13:00 horas del 3 de febrero de 2010 fue correcta, aplicándose a la misma todos los tratamientos farmacológicos necesarios para mantener su estado y mejorarlo en la medida de lo posible, conforme a los protocolos existentes en la materia.
34.1138 Cuando el 1 de febrero de 2010 por la tarde, el doctor Tomás operó a Gracia en el HOSPITAL000, mientras realizaba la extracción del disco intervertebral L5-SI con una pinza de discectomia, de manera inadvertida rebasó el borde anterior del cuerpo vertebral, atravesando con la pinza el anillo fibroso anterior y el ligamento vertebral común anterior, penetrando en la cavidad abdominal y perforando el intestino delgado en la unión yeyuno-íleon; siendo dicho hecho una complicación tie la operación de discectomia muy rara c infrecuente, con apenas cincuenta casos registrados en toda la literatura medica existente.
35. Dicha perforación, de manera natural y por el mero transcurso del tiempo, produjo una gran peritonitis fecaloidea que derivó en fallo multiorgánico por shock séptico, que determinó el fallecimiento de Gracia a las 06:25 horas del 4 de febrero de 2010.'
La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: '1. Se absuelve a don Tomás, don Valentín, don Víctor. don Rogelio don Victorio y al HOSPITAL000 de la DIRECCION002 de Sevilla; declarándose las costas de oficio. 2.Se absuelve a don Rosendo, por perdón del ofendido.'
SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Luis Manuel recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Victorio, Rogelio, Valentín, DIRECCION002, Víctor y Tomás, interesan su desestimación.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponente a la Magistrada Dña. María Dolores Sánchez García, quien expresa el parecer de la Sala.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y a la ponente señalada, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos, denegándose por resoluciones de fecha 26 de abril de 2021 y 20 de mayo de 2021 la solicitud efectuada a tal efecto por la representación procesal del apelante.
Hechos
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que absuelve a los acusados de los hechos por los que venían enjuiciados, la representación procesal de Luis Manuel interpone recurso de apelación en el que interesa la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra por la que se proceda a la condena de los acusados conforme a lo interesado en su escrito de acusación. Subsidiariamente, interesa que se declare la nulidad del juicio, acordando su nueva celebración ante un Juez diferente.
En el recurso se discrepa de la valoración probatoria efectuada en la sentencia, concretándolo en el Preliminar I, al hecho de incluir en el relato de Hechos Probados 'dos genuinas valoraciones jurídicas'contenidas en los Hechos Probados 32 y 33, solicitando, Preliminar II, que sean excluidos tales hechos probados. Subsidiariamente interesa que se decrete la nulidad de la sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por suponer una infracción de una norma esencial del procedimiento que genera indefensión efectiva, toda vez que se trata de 'genuinas valoraciones jurídicas'.
Asimismo, Preliminar I, considera que se ha incurrido en un error en la valoración probatoria en referencia a '... la conclusión táctica que establece que no podía verse neumoperitoneo en el TAC practicado a Dña. Gracia (aire en la cavidad abdominal con origen en la perforación intestinal)'.
No cesan, sin embargo, las discrepancias del recurrente respecto de la sentencia debatida en los extremos citados, pues a lo largo del recurso se articulan como motivos del mismo los siguientes:
A-Concurren todos los elementos del delito de imprudencia grave profesional, procediendo la condena por tal ilícito en los términos interesados, por los siguientes motivos:
a) Durante la intervención quirúrgica practicada a doña Gracia, el doctor Tomás superó el límite del riesgo permitido de varias formas.
Así el doctor no utilizó marca en la pinza para controlar la profundidad (y a este respecto, se afirma en el recurso, que como la sentencia no recoge lo contrario, este es un hecho que debe reputarse como probado), hizo un uso ineficaz del monitor (lo que,alega, resulta a su juicio obvio porque si no no se hubiera producido la perforación), hubo desatención profesional durante la intervención porque penetró con la pinza en la cavidad abdominal abandonando el campo operatorio delimitado al espacio intervertebral L5-, no se realizó adecuadamente el trámite de consentimiento informado, y se discrepa del apartado 14 de los fundamentos jurídicos de la sentencia por considerar que al doctor Tomás le es jurídicamente atribuible el fallecimiento de Gracia por tratarse de un riesgo previsible y evitable.
b) Con posterioridad a la operación los acusados, frente a lo que se afirma en la sentencia, incurrieron en una infracción del deber objetivo de cuidado.
Existió infracción del deber objetivo de cuidado tanto por el doctor Tomás como por el enfermero Valentín en la concesión del alta médica, por parte de los doctores Tomás, Víctor, Victorio y Rogelio en el momento del regreso de la paciente en el HOSPITAL000 y concretamente por el doctor Rogelio al no ver el neumoperitoneo en el TAC de abdomen practicado.
B- Improcedencia de la absolución por el delito de falsedad documental en tanto que la falsedad cometida por enfermero Sr Valentín, se perpetró en documento oficial.
C.- Improcedente absolución por el delito de intrusismo profesional.
Como puede apreciarse se plantean en el recurso cuestiones de diversa índole, tanto fácticas como jurídicas, procediendo que en primer lugar nos ocupamos de aquellas que pudieran constar el pronunciamiento sobre el fondo de lo interesado, como es el caso de la solicitada nulidad de la sentencia.
SEGUNDO.- Predeterminación del fallo respecto de los ordinales 32 y 33 de los hechos probados de la sentencia.
Se alega en el recurso que en el relato fáctico de la sentencia han sido incluidas 'dos genuinas valoraciones jurídicas', concretamente las contenidas en los Hechos Probados 32 y 33, solicitando que los mismos sean excluidos y subsidiariamente que se decrete la nulidad de la sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por suponer infracción de una norma esencial del procedimiento que le genera indefensión.
Veamos si tal motivo puede prosperar.
En el hecho probado número 32 de la sentencia se dice:
'El diagnóstico diferencial de isquemia mesentérica (D/D con tromboembolismo mesenterico) que aparece en el informe de las 00:40 horas del 3 de febrero de 2010 y mantenido en el informe de las 04:22 horas, fue correcto a la vista de los signos existentes en ese momento, y no justificaba, por si solo ni en esos momentos, ni una intervención quirúrgica de dicha posible isquemia mesentérica ni la realización de una laparatomia exploradora.'
Y luego en el hecho 33 del mismo relato de hechos:
'La decisión de mantener a Gracia en la Unidad de Cuidados Intensivos del HOSPITAL000 desde su reingreso la noche del 2 de lebrero a las 23:00 horas hasta su traslado al Hospital DIRECCION004 a las 13:00 horas del 3 de febrero de 2010 fue correcta, aplicándose a la misma todos los tratamientos farmacológicos necesarios para mantener su estado y mejorarlo en la medida de lo posible, conforme a los protocolos existentes en la materia.'
Acerca de esta cuestión de la STS 20/09/2018 podemos extraer el siguiente párrafo por ser de aplicación al caso:
'Respecto de la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre ; 1130/2002, de 14 de junio ; 801/2003, de 28 de mayo ; 789/2004, de 18 de junio ; 1199/2006, de 11 de diciembre ; 253/2007, de 26 de marzo ; 378/2010, de 26 de abril ; 449/2012, de 30 de mayo ; 552/2014, de 1 de julio ; 298/2015, de 13 de mayo ; 440/2015 , de 29-6 ó 414/2016, de 17 de mayo, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.'
Todo lo cual aplicado al caso conduce a la no concurrencia del defecto denunciado.
En primer lugar porque el recurrente no explica, ni justifica cuáles son los conceptos jurídicos que se incluyen en estos apartados, lo que impide un análisis más detallado. Con independencia de ello, en el presente caso se trata de dilucidar la responsabilidad en que pudieran haber incurrido los acusados con motivo de las atenciones médicas y quirúrgicas dispensadas a la paciente fallecida, es decir de un ilícito de imprudencia médica profesional, por lo que la utilización de términos pertenecientes a la medicina son ineludibles.
De la lectura detenida de ambos 'factum' no encontramos expresiones ajenas a lo que constituye el lenguaje ordinario común del ámbito de que se trata, el cual puede no ser fácilmente comprensible para los legos en la materia, habiéndose efectuado varias periciales. Pero, desde luego, lo que no se observa es el el empleo de conceptos jurídicos que anticipen el fallo porque el juzgador se limita a consignar como hechos probados unos datos reales que aparecen relacionados con las pruebas practicadas. Datos que luego le han permitido, en un proceso deductivo explicado en los fundamentos jurídicos, concluir en la inexistencia de los delitos objetos de acusación.
Por tanto, no puede estimarse el motivo y acordar en consecuencia la nulidad de la sentencia apelada.
En realidad, no existe ningún motivo de nulidad de la sentencia apelada, porque lo que hay es una discrepancia por parte de la acusación particular con la valoración de la prueba, fundamentalmente las pruebas personales, efectuadas por el juzgador de instancia.
El motivo se desestima.
TERCERO.-En relación con el resto de las discrepancias relativas a la valoración probatoria efectuada en la sentencia, cabe advertir que el Juzgador a quo ha dictado un pronunciamiento de absolución, teniendo en ello incidencia la valoración de las pruebas personales, declaraciones de los implicados, testigos y peritos.
A este respecto se hace imprescindible recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria, que tienen una innegable preeminencia cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, lo que impide la modificación del sustrato fáctico.
Esta doctrina puede ser resumida, en los términos utilizados en STC de 20 de diciembre del 2005 de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.
En suma, no cabe que esta instancia, sin presenciar prueba alguna, se aparte de la convicción obtenida por quien presenció directamente la prueba y se encuentra en mejores condiciones para valorarla lo que se delimita por la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció. En este mismo sentido ya se pronunció la STC, Sala 1ª, de 11 febrero 2008.
Hasta tal punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuente de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla ( SSTC 120/09 de 21 de mayo y 2/2010 de 11 de enero) reflejándose en la segunda de las sentencias mencionada que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.
En otras palabras: aunque el órgano de apelación no compartiese la motivación probatoria de la sentencia impugnada, no por ello podría sustituir el pronunciamiento absolutorio de la misma por otro de condena, porque la doctrina constitucional expuesta le impediría hacerlo sin haber oído personalmente tanto a la denunciante como al acusado, cosa que no ha hecho ni podría hacer, y mucho menos de oficio.
Precisamente esta doctrina del Tribunal Constitucional ha sido ya incorporada por el legislador a nuestra ley procesal, pues mediante el apartado siete del artículo único de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha introducido un nuevo párrafo tercero del número 2 del artículo 790 , con el siguiente tenor: 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. '.
En la Exposición de Motivos de la mencionada Ley se expresaba: ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación.En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.'
Este precepto que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 y se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor (Disposición transitoria única), viene a confirmar que no puede el tribunal de alzada modificar la sentencia y sustituirla por otra de signo condenatorio sino, a lo sumo y siempre que se hubiere producido una infracción como la descrita, decretar su nulidad, algo que por otra parte no cabe hacer de oficio conforme al artículo 240 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dicho de otra forma, las facultades revisoras del tribunal de la apelación en el caso de sentencias absolutorias están especialmente restringidas pues ya no pueden ser en segunda instancia susceptibles de ser revocadas sustituyendo su referido pronunciamiento absolutorio por otro de contenido condenatorio, como no sea eventualmente tras la declaración de su nulidad y remisión al tribunal de primera instancia para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio en el caso de insuficiencia o falta de motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (artículo 792.2, párrafo 3º).
Pero es que tras la calendada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera es posible alterar el fallo absolutorio de una sentencia o agravarlo, cuando no se haya instado la nulidad de la sentencia impugnada por estos motivos, como en el caso no se ha hecho.
Aunque el presente procedimiento fue incoado con anterioridad a la mencionada reforma tampoco es posible el dictado de un pronunciamiento de condena que implique la alteración de sustrato fáctico en el que se apoya la sentencia de instancia, como aquí acontece. Es decir, no es posible la revocación de una sentencia absolutoria por la vía del recurso de apelación basado en error en la valoración de la prueba, porque ello supondría conculcar los derechos fundamentales del acusado, estableciendo la STS nº 184/2009 que un Tribunal no puede condenar a nadie sin haberle oído, porque eso supondría una vulneración de su derecho de defensa, por más que pueda no compartirse por el tribunal de apelación la convicción judicial expresada en la sentencia impugnada.
No es posible la modificación en contra del acusado de los hechos probados de la sentencia apelada sin presenciar la práctica de la prueba, por lo que solo cabe recurrir en apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias para el eventual reenvío de la causa al tribunal a quocon el fin de que sea dicho tribunal quien corrija el defecto en su caso, tal como en su momento estableció para el recurso de casación el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19/12/2012, criterio que ha sido el adoptado para el recurso de apelación en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre.
Por consiguiente:
1) En los recursos contra sentencias absolutorias o en aquellos en los que se pida la agravación de una sentencia de condena, se ha de justificar por la parte apelante la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
2) Lo que la ley y la jurisprudencia impiden es que el tribunal de apelación, que no ha presenciado con inmediatez la prueba personal practicada en el juicio oral, proceda a su valoración, porque ello exigiría la repetición de la referida prueba, lo que carece de toda cobertura legal.
3)Al tribunal de apelación, en el caso de haberse solicitado y exista motivo para ello, solo le cabe la opción de anular la sentencia recurrida y determinar la devolución de la causa al juzgador de instancia con el correspondiente pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si procede dictarse una nueva sentencia o celebrarse de nuevo el juicio oral por otro juez distinto al que dictó la sentencia anulada.
CUARTO.-En el presente caso las conclusiones probatorias a que ha llegado el juez a quo no pueden tildarse de irracionales o ilógicas, que se hayan producido con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o con omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas en relación con el delito de imprudencia médica grave profesional con resultado de muerte.
La jurisprudencia ha repetido en infinidad de ocasiones que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre ésta y el daño exista una adecuada relación de causalidad.
Siendo el objeto de esta resolución unos hechos supuestamente constitutivos de una presunta imprudencia profesional médica con resultado de muerte, la imprudencia profesional se refiere a una omisión del deber de cuidado por parte del médico que atendió a la paciente que precisará:
a) que la acción u omisión se produzca en el marco de una actuación que normalmente realiza dentro de una profesión;
b) que el resultado sea consecuencia de una negligencia inexcusable o de una impericia manifiesta; y
c) Relación causal entre la omisión del deber de cuidado y el resultado de muerte, lo quesignifica que el concreto resultado examinado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( SSTS 15/10/2002).
Tal como pone de manifiesto el Tribunal Supremo (vid, p.ej. S.ª 547/2002, de 27 de marzo), el núcleo de la imprudencia punible viene determinado por la infracción de un deber objetivo de cuidado.
Para valorar si existen o no indicios de tal infracción, el juez ha de situarse en el momento en que el/los imputado/s potenciales actúan o dejan de actuar, con los datos de que disponía/n en ese momento. No se trata, por tanto, cuando se está valorando una actuación médica, de realizar una imposible vuelta atrás en el tiempo para, una vez conocido el desenlace, reconstruir cómo hubieran podido discurrir las cosas de otro modo; se trata de saber si, con los síntomas o indicios que se presentaban existía un deber objetivo de actuar de una determinada manera, conforme al estado ordinario de los medios y de la ciencia médica, y si esta actuación exigible hubiera evitado el resultado.
Que las opciones elegidas por un profesional médico a la hora de abordar una actuación terapéutica estén sometidas a controversia es algo normal, dada la complejidad que la medicina tiene en la actualidad. Precisamente por ello, en muchas ocasiones, son defendibles a priori, y acomodadas a la lex artis, diversas estrategias, aunque luego éstas fracasen.
En el presente caso, la sentencia impugnada reputa acreditado en los hechos probados 34 y 35:
'34.-Cuando el 1 de febrero de 2010 por la tarde, el doctor Tomás una operó a Gracia en el HOSPITAL000, mientras realizaba la extracción del disco intervertebral L5-SI con una pinza de discectomía, de manera inadvertida rebasó el borde anterior del cuerpo vertebral, atravesando con la pinza el anillo fibroso anterior y el ligamento vertebral común anterior, penetrando en la cavidad abdominal y perforando el intestino delgado en la unión yeyuno-íleon; siendo dicho hecho una complicación de la operación de discectomía muy rara e infrecuente, con apenas cincuenta casos registrados en toda la literatura medica existente.
35.-Dicha perforación, de manera natural y por el mero transcurso del tiempo, produjo una gran peritonitis fecaloidea que derivó en fallo multiorgánico por shock séptico, que determinó el fallecimiento de Gracia a las 06:25 horas del 4 de febrero de 2010.'
Es decir se reputa acreditadas que en el momento de la intervención quirúrgica se produjo una perforación del intestino tratándose de una complicación muy infrecuente y rara, lo que luego le permitió excluir la comisión del delito de imprudencia profesional con resultado de muerte, así como la causa origen de esta.
Así respecto al hecho probado 34 se razona en los fundamentos jurídicos 11.11, 11.13 y11.15:
'11.11 Tras examinar todas estas manifestaciones, se verifica que, pese a sus diferencias, todos los peritos coinciden en afirmar que si es posible que en una operación de disectomia. de manera inadvertida se rebase el borde anterior del cuerpo vertebral, se atraviese con la pinza el anillo fibroso anterior y el ligamento vertebral común anterior, y se penetre en la cavidad abdominal perforando el intestino delgado, siendo dicho hecho una complicación de la operación de disectomia muy rara e infrecuente, con apenas una cincuentena de casos registrados en toda la literatura médica existente, pero fácticamente posible: y aunque algunos de ellos hayan considerado que en este caso que nos ocupa, no seria materialmente posible (por la distancia, por la complexión de la paciente, por la localización de la perforación...) dichas afirmaciones se hacen sin explicar que diferencia ha existido entre el caso objeto de la presente causa y esos otros cincuenta casos descritos en la literatura, que permita afirmar que lo que si haya sido posible en esos cincuenta casos, no lo ha sido posible en el caso presente.
11.13.Por consiguiente, del examen de las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana crítica pueden concluirse la existencia de las dos siguientes máximas de experiencia:
A) Si resulta posible que en una operación de discectomia, de manera inadvertida se rebase el borde anterior del cuerpo vertebral, se atraviese con la pinza el anillo fibroso anterior y el ligamento vertebral común anterior, y se penetre en la cavidad abdominal perforando el intestino delgado, siendo dicho hecho una complicación de la operación de discectomia muy rara e infrecuente, con apenas cincuenta casos registrados en toda la literatura médica existente, pero tácticamente posible: y
B) Tras una perforación de instino delgado, se producen diversos síntomas como dolor, intolerancia a líquidos, vómitos, etc, que empiezan a manifestarse en un plazo temporal variable, que no se puede determinar objetivamente.
11.15 Partiendo de idchas premisas, puede inferirse que la perforación del intestino delgado de la paciente debida a la pinz usada en la operación de disectomía, aunque complicación muy rara e infrecuente, fue físicamente posible, y aí se produjo: que tanto la perforación de dos centímetros de diámetro en el intestino y la inframación y edema en el retroperitoneo con una apertura de un centímetro de diámetro localizado próximo al promontorio, zona en que se realizó la operaciÂn de descectomía, como la evolución perceptible del estado de la paciente desde la mañana siguiente a la operación se presentaron y fueron compatibles, como consecuencia directa y necesaria, con el hecho de que dicha perforación se produjo en el momento de la operación de descectomía por el mecanismo descrito, no habiendo suficientes razones objetivas para poder considerar que dicha perforación se produjo en virtud de otro mecanismo distinto o en un momento posterior; y por consiguente, conforme a todo lo referido, debe considerarse probado que cuando el 1 de febrero de 2010 por la tarde, el doctor Tomás operó a Gracia en el HOSPITAL000, mientras realizaba la extracción del disco invertebral 1.5-SI con la pinza de discectomía de manera inadvertida rebaó el borde ulterior del cuerpo vertebral, atravesando con la pinza el anillo fibroso anterior y el ligamenteo vertebral común anterior, penetrando en la cavidad abdominal y perforando el intestino delgado en la unión yeyuno-íleon, siendo dicho hecho una complicación de la operación de discectomía muy rara e infrecuente, con apenas cincuenta casos registrados en toda la literatura médica existente.'
Asimismo ha reputado acreditado que el diagnóstico efectuado en la madrugada del día 3 de febrero fue acertado y no justificaba ni la intervención quirúrgica ni la realización de la laparotomía exploradora (hechos probados número 32 y 33) por los motivos que explica el magistrado a quo en los fundamentos jurídicos 9º y 10º.
Respecto a la adecuación del diagnóstico efectuado se concluye en la sentencia:
'9.11. A la vista de todas estas manifestaciones, contrastándolas entre sí y somitiéndolas a las reglas de la sana crítica, puede concluirse:
1) que el diagnóstico diferencial de isquemia mesenterica, o lo que es lo mismo, el diagnóstico de probable isquemia mesentérica. que se efectuó en el HOSPITAL000 a las 00:40 horas del 3 de febrero de 2010 y se mantuvo a las 04:22 horas, era un diagnóstico razonable, atendiendo a los signos existentes en ese momento: pues se mantuvo tal diagnóstico, variando sólo en el grado de probabilidad, durante las siguientes dieciséis horas, siendo mantenido por el doctor Gonzalo a las 16:00 horas del 3 de febrero de 2010 en el DIRECCION004, tras realizar analíticas y dos ecografías a la paciente; sin que en ningún momento dicho diagnóstico de isquemia mesentérica dejara de ser probable o muy probable, es decir, sin que en ningún momento fuera definitivo;
2) al no existir un diagnóstico definitivo de isquemia mesenterica. y sin tener por tanto conocimiento del alcance de la misma (si masiva o puntual, y la localización del trombo), y cabiendo siempre la posibilidad de que el trombo pudiera ser tratado con medicación, el hecho de no llevar a cabo una operación quirúrgica, para tratar dicha posible isquemia mesentcrica era una decisión razonable, atendiendo a los signos existentes en esc momento: pues la realización de dicha operación pudiera haber resultado inútil u dichos efectos [y es que de hecho Gracia no tenia ninguna isquemia mesentérica] y suponía un riesgo cierto para la paciente, como cualquier intervención quirúrgica y más en su estado, por lo que la decisión de esperar hasta que se confirmara o no dicho diagnóstico diferencial o provisional fue también razonable;
y 3) ante dicho riesto para la paciente de realizarse cualquier intervención quirúrgica, y siendo la laparatomía exploradora una auténtica intervención quirúrgica, y dado que existía un diagnóstico diferencial de isquemia mesenterica (que era el escenario más grave que conforme a los síntomas existentes podía plantearse en ese momento, sin que hubiera indicio alguno de que Gracia pudiera sufrir en ese momento alguna concreta patología distinta y de gravedad) que era necesario confirmar o descartar, atendiendo a la evolución de la paciente, el hecho de no llevar a cabo una laparatomía explradora para verificar la existencia de alguna patología concreta era una decisión razonable, atendiendo a los signos existentes en ese momento pues si el objetivo de la laparatomía exploradora es recabar de manera directa y sobre elmismo cuerpo del paciente los datos necesarios para poder realizar un diagnóstico concreto, y ya existía un escenario de diagnóstico (posible isquemia mesentérica) que podía confirmarse o rebatirse atendiendo a la evolución de la paciente, la realización de la laparatomía exploradora durante esa noche suponía una intervención quirúrgica de riesgo para la paciente que incluso podía provocar su fallecimiento (y de hecho,el doctor Gonzalo, al paracticar la laparatomía exploradora en el Hospital DIRECCION004, así se lo advirtió expresamente a Luis Manuel), por lo que era más prudente no practicar dicha laparratomía, y esperar a que la evolución de la paciente perimitiera un diagnóstico más seguro.
9.12. Por todo ello, debe considerarse probado que el diagnóstico diferencial de isquemia mesentérica que aparece en el informe de las 00:40 horas del 3 de febrero de 2010 y mantenido en el informe de las 04:22 horas, fue correcto a la vista de los signos existentes en ese momento, y no justificaba, por si solo en esos momentos, ni una intervención quirúrgica de dicah posible isquemia mesentérica ni la realización de una laparatomía exploradora.
Efectúa la sentencia impugnada el análisis de las intervenciones médicas realizadas a la paciente en el transcurso de la operación, hecho atribuible al doctor Tomás, las actuaciones posteriores a dicha intervención, en la que resultarían implicados además del doctor Tomás el resto de los acusados, razonando los motivos por los que considera que los hechos enjuiciados no constituyen el delito de homicidio por imprudencia grave profesional.
Y así, aunque reputa acreditado que el doctor Tomás en la operación de 1 de febrero perforó de manera inadvertida el intestino delgado de la paciente, existiendo una relación de causalidad natural entre ello y el fatal desenlace, no es posible atribuirle objetivamente dicho resultado por lo raro e infrecuente de tal complicación.
Pese a lo que se alega en el recurso no es posible reputar como probado algo que no lo ha estado, y menos cuando de un hecho que perjudica al reo se trata.
Por ello no resultan adecuadas las conclusiones efectuadas en el recurso de que, como no se consigna como hecho probado la no utilización de una marca en la pinza para controlar la profundidad de la incisión, 'este es un hecho que debe reputarse como probado', o que el acusado Dr. Tomás hizo un uso ineficaz del monitor, resultando ello obvio, siempre a juicio del recurrente, porque si no no se hubiera producido la perforación.
En lo que se refiere a las actuaciones posteriores a la intervención, se razona que ninguna de las conductas de los acusados, supuso una acción que interfiriera en el curso de la causalidad natural existente entre la perforación del intestino y el fallecimiento, pudiendo en todo caso suponer la no realización de una serie de conductas, comisión por omisión, que nos situaría en el plano de la existencia de una causalidad hipotética, art 11 del C.P., que la sentencia estima concurrente en la conducta de los acusados: 'pues si no se hubiera dado el alta a Gracia por el dolor que tenia, si además se hubiera apreciado en el TAC la existencia de neumoperitoneo en caso de existir, si además se hubiera diagnosticado correctamente la existencia de una perforación intestinal, o si al menos ante el diagnóstico de isquemia mesentérica se hubiera intervenido inmediatamente apreciándose entonces la existencia de la perforación, o si al menos se hubiera realizado una laparatomía exploradoraque hubiera puesto de manifiesto dicha perforación, y si dichos supuestos se hubieran producido la misma tarde del día 2 de febrero o como mucho durante la noche del 2 al 3 de febrero, todo ello hubiera permitido la sutura de la perforación y la limpieza de la cavidad abdominal cuando aún el estado de la paciente hubiera permitido una recuperación de la misma, por lo que no se habría producido su fallecimiento; conlo que cual la realización de las conductas omitidas por los acusados sí hubieran podido evitar, con una seguridad rayana en la certeza, el resultado lesivo: concurriendo también los requisitos pora imputar objetivamente el resultado lesivo a sus conductas omisivas, pues sus conductas aumentaron significativamente el riesgo ya existente para la salud de la paciente más allá de lo permitido, el resultado del fallecimiento fue la realización de ese mismo nesgo aumentado por la conducta de los acusados, y el resultado lesivo se encuentra dentro del ámbito de protección del an. 142.1 y .3 CP.'
Cumpliéndose también respecto de cada uno de los acusados la posición de garante, fundamento 15.3.
No obstante lo cual no habría concurrido en la actuación de los acusados el dolo exigible en este tipo de ilícitos, comisión por omisión, en ninguno de los acusados y así se refleja detalladamente en los hechos declarados probados, que no pueden ser modificados en contra de reo como ya se ha dicho, las conductas concretas, desglosándose en los ordinales 15.7, 15.8, 15.9, 15.10 y 15.11 cada una de las aciones u omisiones desplegadas por los distintos doctores intervinientes.
Tales conclusiones no pueden tacharse de ilógicas y encuentran su apoyo en el material probatorio de que ha dispuesto el juzgador de instancia, sin que proceda la modificación del relato de hechos probados en contra de los acusados, proscrita por nuestro ordenamiento, como ya se ha explicado.
Los motivos por tanto deben ser rechazados.
QUINTO.-El documento en el que el acusado Valentín redactó y rubricó el informe de alta no es un documento oficial.
Se alza el recurso contra la que considera improcedente absolución por el delito de falsedad documental cometida por enfermero Sr Valentín, por considerar que se trata de un documento oficial.
En apoyo de tal pretensión alega el recurrente que el concepto de documento oficial difiere en el ámbito civil y penal, en el que es concebido con una mayor amplitud al existir la categoría de documentos oficiales por destino, resultando que el mismo debería de incorporarse a la historia clínica finalmente integrada en la del SAS; invocando como motivos que también avalan la naturaleza oficial del documento la especial trascendencia del mismo y el principio de seguridad jurídica.
Tales argumentos no pueden ser compartidos.
Sobre este particular nos ilustra la reciente STS 674/2020, 11 diciembre, la cual se expresa en los siguientes términos:
' 1.1. La primera cuestión a resolver versa por tanto sobre la naturaleza oficial o privada del recibo de finiquito falso aportado al procedimiento laboral.
Considera la Audiencia Provincial que el citado documento ha de ser considerado documento oficial, ya que su confección tenía la vocación de ser incorporado al procedimiento laboral para aparentar haber satisfecho la empresa empleadora las cantidades reclamadas, y conseguir una sentencia desestimatoria de la demanda.
Sobre esta cuestión, una antigua Jurisprudencia ( STS de 9 de febrero o 16 de mayo de 1990 ) sostenía la denominada tesis del documento oficial 'por incorporación', que transmutaba el carácter particular de un documento cuando era introducido formalmente en un expediente administrativo. Tal doctrina fue más tarde objeto de un serio cuestionamiento al sostenerse que lo determinante es la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz ( STS de 28 de mayo de 1994 y 10 de septiembre de 1997 ).
No obstante, en este caso se consideró que cuando el documento nace o se hace ab initio con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas ha de ser considerado documento oficial ( SSTS de 2 de junio y 14 de mayo de 1992 , 8 de marzo de 1993 , 28 de septiembre de 1994 , y 13 de marzo de 1995 ).
Ahora bien, en la actualidad se considera que es preciso, para que el documento privado se convierta en oficial, no sólo que el documento se confeccione con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, sino que debe incluso provocar resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico ( SSTS de 2 de marzo de 2000 , 16 de junio de 2003 o 23 de enero de 2006 , entre otras).
De esta forma, conforme expresábamos en la sentencia núm. 534/2015, de 23 de septiembre, 'La jurisprudencia de esta Sala ha abandonado hace ya tiempo la doctrina según la cual es documento oficial un documento inicialmente privado, creado con esa finalidad, que después es incorporado a un expediente oficial por distintas razones no contempladas en el momento de su creación.
Documentos oficiales son todos aquellos que provienen, son emitidos o puestos en circulación por entidades públicas del Estado de las Comunidades Autonómicas, Provinciales o del Municipio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público, dentro del ámbito de sus funciones.
La falsedad cometida en un documento privado no se convierte en falsedad en documento oficial solo porque posteriormente el documento sea incorporado a un expediente oficial. Después de su incorporación, el documento privado adquiere carácter oficial en tanto parte del propio expediente, y su falsificación o alteración supondría la de éste. Pero, cuando la maniobra falsaria se ha ejecutado antes de la incorporación, ésta no cambia el hecho de que la falsificación fue efectuada en un documento privado.
Puede ocurrir, sin embargo, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular. En estos casos puede decirse que el particular actúa como autor mediato y utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.
Así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS n.º 1720/2002, de 16 octubre , en la que se afirmó que 'el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial ( SSTS de 31 de mayo y 17 de julio de 1995 , 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996 , y 4 de diciembre de 1998 , entre otras), siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado'. En el mismo sentido, la STS n.º 79/2002, de 24 enero , en la que se lee que '...si bien ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, esta doctrina experimenta una inflexión cuando el documento nace con el único destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas. Así ciertamente se pronuncian sentencias de esta Sala, como son exponentes las de 31 de mayo de 1995 y 17 de mayo de 1996 , en las que se declara que si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial, innovando declaraciones anteriores, ha venido manteniendo que la incorporación o destino a un expediente público no permite llevar el documento privado al campo del artículo 303, razonando que ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, sin que pueda extenderse el dolo del autor a finalidades, destinos o incorporaciones que ni siquiera están en su mente cuando realiza alguno de los comportamientos del artículo 302; este criterio jurisprudencial, que no tiene excepción cuando el documento genuinamente privado se incorpora -sin posible previsión de su autor y sin relación funcional alguna- a un expediente público, tiene una reconocida inflexión cuando el documento nace o se hace con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas determinando resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico ( sentencias de 2 de junio y 14 de mayo de 1992 , 8 de marzo de 1993 , 28 de septiembre de 1994 , y 13 de marzo de 1995 )'.
Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 1529/2003, de 14 de noviembre , en la que se examina si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado.
Cuando esas manifestaciones se dirigen a provocar una resolución o declaración oficial, que resulta de contenido falsario al basarse exclusivamente en la declaración del particular, puede decirse que el resultado final es un documento oficial, en cuanto emitido por un funcionario, al cual utiliza el particular como instrumento irresponsable al actuar por error, que tiene su origen en la propia mecánica burocrática que excluye, en principio, la comprobación, y que tiene un contenido falsario como consecuencia de los datos proporcionados por el particular.
Sin embargo, la anterior doctrina no puede extenderse a considerar documento oficial cualquier manifestación realizada por escrito por un particular y dirigida a la Administración Pública en la que quien la suscribe cometa alguna de las conductas previstas en el artículo 390.1 del Código Penal, concretamente la contemplada en el apartado 3, pues en definitiva se trata de la manifestación de un particular, real o supuesta.
Cuando se trata del uso de documentos falsos, los artículos 393 y 396 castigan con diferentes penas, según se trate de documentos oficiales, públicos o mercantiles de un lado o privados del otro, a quienes, a sabiendas de su falsedad, los presentaren en juicio o, para perjudicar a otro, hicieren uso de los mismos. De ello se desprende que cuando se presenta en juicio un documento falso, ello no determina que la pena asignada sea igual a la de la presentación de un documento oficial, público o mercantil.''
El documento efectuado por el acusado Valentín no era un documento oficial pues no provenía, fue emitido o puesto en circulación por entidades públicas del Estado, de las Comunidades Autonómicas, Provinciales o del Municipio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público, dentro del ámbito de sus funciones. Tampoco puede otorgársele ese carácter oficial por, finalmente, haber sido tomado en consideración en la historia clínica efectuada en el Hospital DIRECCION004, perteneciente al SAS, con motivo del ingreso de la paciente.
Dado que el documento de que se trata no puede considerarse un documento oficial y tampoco se discute que no nos hallamos ante una falsedad en documento privado, ha de coincidirse en la atipicidad de la conducta que fue objeto de acusación y por la que se ha producido un pronunciamiento absolutorio en la sentencia.
En consecuencia los motivos deben ser rechazados.
SEXTO.-Se alza asimismo el recurrente por la que considera improcedente absolución por el delito de intrusismo profesional.
En los apartados 21 y 23 del relato fáctico de la sentencia se reputa acreditado:
'21. Gracia ingresó en el HOSPITAL000 para ser operada por el doctor Tomás la misma mañana del 1 de lebrero de 2010, firmando en el mostrador de entrada los consentimientos informados de operación y de transfusión; y tras la operación, sobre las 22:00 horas del 1 de lebrero de 2010, el doctor Tomás y el enfermero Valentín acudieron a la habitación 39 del HOSPITAL000, en la que se encontraban Gracia, su esposo Luis Manuel y su cuñada Juliana; y el doctor Tomás les dijo que la operación había ido bien y que al día siguiente su ayudante Valentín le daría a Gracia el alta, sin referir que Valentín era enfermero.
...
23.Entre las 12:00 y las 13:00 horas el enfermero Valentín se personó en la habitación 39. y al ver que Gracia estaba en la cama le dijo que ella tenía que levantarse y andar para que el pudiera darle el alta; levantándose entonces Gracia de la cama y comenzando a andar, aunque se mareó y tuvo que volverse a acostar, y diciendo Gracia a Valentín que no le dolía la espalda, pero que sí le dolía el abdomen; manifestando entonces Valentín que era algo normal y que mejoraría, y que le iba a dar el alta; sentándose Valentín en una butaca, rellenando un impreso en papel autocopiativo, escribiendo en el mismo la frase 'Buena evolución, y se envía a domicilio con el siguiente no', y escribiendo al final del impreso el número ' NUM001' y rodeándolo con una rúbrica; entregándole una copia del impreso a Luis Manuel, diciendoles que se podían marchar: pensando en todo momento Gracia, Luis Manuel y Juliana que Valentín era medico, no un enfermero: actuando en todo momento Valentín bajo las indicaciones y con el conocimiento del doctor Tomás, que le autorizó expresamente a redactar el informe de alta y a rubricar el mismo en la forma descrita.'
Acerca del delito de intrusismo, el art. 403 del Código Penal considera como delito el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Pena que resulta agravada si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.
El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS. 1045/2011 de 14.10 en el delito de intrusismo. -, está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.
Según la STS, Penal sección 1 del 18 de julio de 2013, constituyen elementos configuradores del delito:
'a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ).
b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7 ; 283/2006, 9-10). Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.'
El propio relato de hechos probados, del cual necesariamente debe partirse, no permite entender cumplimentadas las exigencias típicas del delito de intrusismo.
Aunque Gracia, su marido y su cuñada, creyeron que el diplomado en enfermería Valentín era doctor en medicina, el doctor Tomás se refirió a él como su ayudante. El mismo día de la intervención fue el doctor Tomás quien informó a la recién intervenida y a sus familiares que sería Valentín, y no él, el que le daría el alta a Gracia al día siguiente. A tenor de las pruebas practicadas, la simple extensión del documento por parte del acusado Valentín no es un acto que imprescindiblemente deba cumplimentar un médico, y que precise el título de doctor en medicina de la especialidad de que se trata, sin que pueda pasarse por alto, resultando este dato esencial, que el enfermero actuó en todo momento bajo las indicaciones y con el conocimiento del doctor Tomás, quien le autorizó expresamente a redactar el informe de la alta y a rubricar el mismo en la forma en que lo hizo, tal y como había anticipado el día antes. Es decir con independencia de la extensión del documento (recuérdese, por ejemplo, la práctica en tiempos existente en la que el doctor prescribía cierto medicamento, siendo el profesional de enfermería quien rellenaba los volantes necesarios para su retirada en farmacia), quien realmente dio el alta a la paciente y asumió tal responsabilidad fue el doctor y no el enfermero. El documento en cuestión es un alta administrativa hospitalaria, tal y como expuso en el juicio el perito señor Artemio. Por otra parte, existe la posibilidad de que el propio paciente pida el alta voluntaria, lo que produce un desplazameinto de la responsabilidad en muchos casos hacia el solicitante, sin que por ello se entienda que constituye un acto médico.
El motivo debe ser desestimado.
SÉPTIMO.-En virtud de cuanto antecede procede, con desestimación del recurso, la plena confirmación de la resolución recurrida.
Ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que tuvieran a bien ejercitar los interesados.
OCTAVO.-Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuelcontra la sentencia de fecha 22 de abril de 2019 dictada por el juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla en la causa 308/2016, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción para su cumplimiento y ejecución
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.
