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Última revisión
25/03/2021
Sentencia Penal Nº 183/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1831/2019 de 03 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 183/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100171
Núm. Ecli: ES:TS:2021:812
Núm. Roj: STS 812:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1831/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/03/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1831/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 3 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Alberto y por la Sociedad
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Primero.- En el año 2010 la SOCIEDAD COOPERATIVA VALLISOLETANA DE LA VIVIENDA 7 (en adelante, SCVV7), promovió en la localidad de Fuensaldaña el Plan Parcial LOS VIÑALES (Ciudad de la Juventud) para la construcción de 232 chalets unifamiliares. Para financiar tal operación, el día 11 de febrero de 2010 SCVV7 obtuvo de CAJA SEGOVIA un préstamo hipotecario por importe de 36.819.880 euros con un periodo de carencia de tres años y vencimiento el 11 de febrero de 2013. En el año 2011 CAJA SEGOVIA fue absorbida por BANKIA, entidad que traspasó sus activos inmobiliarios a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A. (en adelante, SAREB). Con fecha 21 de diciembre de 2012 SAREB, Banco Financiero y de Ahorros S.A. y BANKIA suscribieron un Contrato de Administración y Gestión de Activos por el cual BANKIA asumía, desde el día 1 de enero 2013, la Gestión y Administración de los activos transmitidos a SAREB, y BANKIA, a su vez, externalizó y traspasó dichas funciones a la mercantil PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U.), sociedad de la que era representante legal y apoderado don Alberto (en adelante, el acusado), quien formó parte de Caja Segovia hasta el año 2011 en que se incorporó a Bankia el día 1 de junio 2011, desarrollando funciones en dicha entidad hasta el 11 de octubre de 2013 en que causó baja definitiva, habiendo tenido en su cartera a SCVV7 en el desempeño de su función de Técnico de Seguimiento y Recuperaciones Promotores entre el 17 de abril de 2013 el 11 de octubre del mismo año. Ejecutadas las obras de construcción de las viviendas, fueron entregadas a la Cooperativa en julio de 2011, pero, al solicitar al Ayuntamiento de Fuensaldaña la Licencia de Primera Ocupación (LPO), el Consistorio la denegó a la vista de que en el informe del Arquitecto Municipal se ponían de manifiesto deficiencias en la construcción de las escaleras que no cumplían con las especificaciones establecidas por el Código Técnico de Edificación (CTE). Ante tal contingencia, SAREB decidió bloquear el préstamo concedido a la Cooperativa, que en aquel momento contaba todavía con un saldo a su favor por importe de 1.163.639,13 euros, por lo que la SCVV7 presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid comunicación previa de Concurso de Acreedores, nombrando el Juzgado como Administrador Concursal a don David. Ante tal situación, la Presidenta de la Cooperativa, doña Alicia, y el Administrador Concursal promovieron un acercamiento con SAREB con la finalidad de que pudiera desbloquear el crédito pendiente (1.163.639,13 euros) y destinarlo a ejecutar las obras de remodelación de las escaleras y finalizar la entrega definitiva de las viviendas. Con fecha 10 de octubre 2013, SAREB dictó 'Sanción' autorizando el desbloqueo de dicho crédito al promotor con la imposición de una serie de condiciones, entre ellas, que el crédito se destinase única y exclusivamente al pago de las obras necesarias de remodelación de las escaleras para la obtención de la licencia de primera ocupación y: i) que se presentasen a SAREB tres presupuestos para la ejecución de dichas obras; ii) que se presentara así mismo el proyecto para la modificación de las escaleras con el VºBº del Ayuntamiento, así como carta sellada de éste comprometiéndose a conceder la indicada licencia si se efectuaban las modificaciones, y iii) que las nuevas disposiciones contarían, además de con la garantía actual del préstamo, con la de los derechos de cobro sobre posibles indemnizaciones derivadas de la demanda contra la dirección facultativa, estipulándose así mismo que en ningún caso SAREB renunciaría a reclamar el nuevo importe dispuesto por la Cooperativa. Conforme al indicado apartado iii) de la referida Sanción, la SCVV7 cedió a SAREB los derechos de cobro del crédito litigioso que iba a iniciar contra la dirección facultativa que efectuó las obras que determinaron los defectos en la escalera (a cuyo efecto SCVV7 presentaría demanda contra el arquitecto don Ernesto y su aseguradora BTA, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valladolid en el Procedimiento Ordinario seguido bajo el núm. 135/14.) En la supervisión de los acuerdos y negociaciones a los que se ha hecho referencia hasta aquí intervino PROMONTORIA PLATADFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESATAE) y, por tanto, el acusado en virtud de la externalización efectuada por BANKIA. Conocedor de los extremos anteriores, y ante la exigencia de tener que presentarse tres presupuestos para la ejecución de las obras de adaptación de las escaleras, el acusado, aprovechando su posición como apoderado de PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U) y, en último término, y por lo que se ha expuesto anteriormente, de SAREB, urdió una trama para manipular y controlar en su propio beneficio el proceso de selección de la empresa adjudicataria de las obras de remodelación, y, al tal fin: a] constituyó la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACIÓN (en adelante, DESARROLLOS INMOBILIARIOS), sociedad de la que ostentaba el 99% de las participaciones sociales (el otro 1% lo tenía la socia fundadora doña Candelaria) y que carecía de infraestructura necesaria -trabajadores, maquinaria, etc.- para acometer las obras, compartiendo domicilio social con la mercantil CONSTRUCTORES REUNIDOS VALLADOLID, S.L (en adelante, CRV), propiedad de don Fulgencio; b] para dar cumplimiento a la exigencia de presentación de tres presupuestos y, a la vez, conseguir que la obra se le adjudicara a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, informó al referido Ernesto que la obra se adjudicaría a DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que ésta empresa subcontrataría la ejecución de la obra a su empresa (CRV), proponiendo al repetido Ernesto que, ello no obstante, presentara una oferta en nombre de esta compañía y otra de 'relleno' a nombre de la empresa PROMOTORA CONSTRUCTORA LINO S.A. (en adelante, LINO), todo ello con el objetivo de que la oferta presentada por DESARROLLOS INMOBILIARIOS (muy superior al valor real de ejecución de las obras y de los gastos de dirección facultativa) fuera la única que no superara el saldo disponible para la ejecución de las obras (1.163.639,13 euros), como así sucedió al hacer coincidir casi al céntimo el presupuesto de esta empresa con el saldo disponible del préstamo al promotor a cuya disposición había accedido SAREB; c] envió un correo electrónico en fecha 12 de diciembre de 2013 al administrador concursal de la Cooperativa en el que falsamente le informaba que la empresa DESARROLLOS INMOBILIARIOS era de don Fulgencio y que a éste se adjudicaría la obra por razones fiscales, haciendo figurar en dicho correo (con el fin de inducir a error al referido administrador concursal) que el mismo estaba precedido por otro correo remitido el 3 de diciembre de 2013 a don Jesús (Analista de Activos Financieros de SAREB) y en el que adjuntaba los presupuestos presentados para la ejecución de las obras por LINO, JOSMAN y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, correo con el que pretendía hacer creer a su destinatario que esta última sociedad, pese a haber sido constituido tan sólo cinco días antes (el 28 de noviembre de ese mismo año), era una empresa con solvencia económica y financiera acreditada que llevaba años desarrollando su actividad en Valladolid, donde había ejecutado numerosas obras. Ello no obstante, lo cierto es que el indicado correo de 3 de diciembre de 2013 nunca no fue enviado a don Jesús en aquellos términos, sino que el acusado manipuló la cadena de correos para que el texto llegara al administrador concursal y presentara sustituida la mención de la compañía CRV por el nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS, atribuyendo a esta compañía la solvencia técnica y económica que era sólo predicables de CRV. En la creencia de que SAREB estaba de acuerdo con la adjudicación de las obras de adecuación de las escaleras a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, el administrador concursal prestó su conformidad, y, el día 11 de diciembre de 2013, DESARROLLOS INMOBILIARIOS suscribió con la Cooperativa el contrato de obra con aportación de materiales, contrato que fue firmado en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS por don Fulgencio, generándose así la confusión entre dicha mercantil (empresa del acusado) y CRV (empresa del referido Ernesto). Adjudicada finalmente la obra a DESARROLLOS INMOBILIARIOS por importe de 1.163.631,12 euros, dicha sociedad subcontrató con CRV la ejecución material de la misma por un importe de 680.000 euros, obteniendo el acusado un beneficio ilícito por la diferencia entre el saldo disponible autorizado por SAREB (1.163.139,13 euros) y el coste real de la obra (563.639,13 euros). Con fecha 16 de junio de 2014 el acusado y otros dos apoderados (doña Julieta y doña Leonor), actuando en nombre y representación de SAREB, y en virtud del apoderamiento de BANKIA para la Gestión de SAREB, a través de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, firmaron un documento en el que, se estipulaba que, siendo de interés para SAREB la aceptación de la propuesta de acuerdo transaccional formulada, por medio del referido documento se autorizaba a SCVV7 para la firma del acuerdo transaccional meritado, estipulándose así mismo que con el cobro por parte de SAREB de los 100.000 € objeto del acuerdo transaccional propuesto, SAREB se declaraba íntegramente satisfecha del crédito autorizado por escrito de octubre de 2013, renunciando expresamente al resto del crédito dispuesto por SCVV7, en el marco del acuerdo de octubre de 2013, declarando no tener nada que pedir ni reclamar a la Cooperativa en relación con el crédito meritado. El 23 de junio de 2014, el administrador concursal, don David, el arquitecto, don Ernesto, y don Sebastián y doña Julieta (estos dos últimos en representación de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, suscribieron un acuerdo transaccional en virtud del cual el referido arquitecto se comprometía a pagar a SCVV7 la cantidad total de 100.000 euros y dicha Cooperativa, mediante el cobro de la referida suma, se daba por totalmente saldada y finiquitada de la reclamación formulada en el Procedimiento Ordinario seguido ante del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valladolid bajo el núm. 135/2014 (crédito litigioso que SCVV7 había cedido había SAREB). El día 20 de noviembre de 2014 SAREB recibió de la SCVV7 un cheque de BANKINTER por importe de los 100.000 euros cargado en la cuenta de la Cooperativa, y así quedó constancia documental en el acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2014. Segundo.- Don Alberto es propietario de un inmueble con un valor catastral de 49.236 euros'.
'Que debemos condenar y condenamos a Alberto, como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros (y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas), y así mismo debemos condenar y condenamos como autora de dicho delito a DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L a la pena de 3.189.417,39 euros de multa, procediendo así mismo acordar la disolución de dicha sociedad con los efectos previstos en el citado artículos 33.7 b (pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita), condenando a ambos acusados al pago de las costas (en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular) y a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a SAREB en 1.063.139,13 euros, suma de la que responderá subsidiariamente HAYA REAL ESTATE S.L.U. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde su notificación'.
Primero.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim. denunciamos la errónea valoración de la prueba, por omitir la Sala de Instancia un dato material de relevancia especial, probado por un documento dotado de las exigencias necesarias como documento casacional.
Segundo.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim. denunciamos la errónea valoración de la prueba, por omitir la Sala de instancia un dato material de relevancia especial, probado por tres documentos dotado de las exigencias necesarias como documentos casacionales.
Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim. denunciamos la errónea valoración de la prueba, por omitir la Sala de Instancia un dato material de relevancia especial, probado por un documento dotado de las exigencias necesarias como documento casacional.
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim. denunciamos la errónea valoración de la prueba, por omitir la Sala de Instancia un dato material de relevancia especial, probado por un documento dotado de las exigencias necesarias como documento casacional.
Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim., denunciamos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamada por el artículo 24 de la Constitución Española.
Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, denunciamos la vulneración del artículo 248 en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal.
Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, denunciamos la vulneración del artículo 110 CP en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal.
Octavo.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, denunciamos la vulneración del artículo 66.1.6º CP en relación con los arts. 249, 250.1.5 y 50.5, todos ellos del Código Penal.
Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, resultar manifiesta contradicción entre ellos y consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo (vicio '
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa. Se desiste de su formalización.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de preceptos penales de carácter sustantivo ('
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se desiste de su formalización, habida cuenta de que, como se denunciará en el motivo inmediatamente posterior, la prueba no llegó a ser valorada.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en lo relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como del art. 24.2 del mismo texto constitucional, en lo relativo a la tutela judicial efectiva. Ambos, con cauce procesal en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Fundamentos
La referencia determinante de la estafa la constituye el Tribunal sobre el siguiente pronunciamiento de los hechos probados, que es preciso sistematizar a la hora de establecer una sucesión de los hechos que permitan comprender el iter seguido a cabo en el proceso delictivo de la estafa, a saber:
1.- SOCIEDAD COOPERATIVA VALLISOLETANA DE LA VIVIENDA 7 (en adelante, SCVV7), promovió en la localidad de Fuensaldaña el Plan Parcial LOS VIÑALES (Ciudad de la Juventud) para la construcción de 232 chalets unifamiliares.
2.- Para financiar tal operación, el día 11 de febrero de 2010 SCVV7 obtuvo de CAJA SEGOVIA un préstamo hipotecario por importe de 36.819.880 euros con un periodo de carencia de tres años y vencimiento el 11 de febrero de 2013.
3.- En el año 2011 CAJA SEGOVIA fue absorbida por BANKIA, entidad que traspasó sus activos inmobiliarios a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A. (en adelante, SAREB).
4.- Con fecha 21 de diciembre de 2012 SAREB, Banco Financiero y de Ahorros S.A. y BANKIA suscribieron un Contrato de Administración y Gestión de Activos por el cual:
a.- BANKIA asumía, desde el día 1 de enero 2013, la Gestión y Administración de los activos transmitidos a SAREB, y
b.- BANKIA, a su vez, externalizó y traspasó dichas funciones a la mercantil PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U.), sociedad de la que era representante legal y apoderado don Alberto (en adelante, el acusado), quien formó parte de Caja Segovia hasta el año 2011 en que se incorporó a Bankia el día 1 de junio 2011, desarrollando funciones en dicha entidad hasta el 11 de octubre de 2013 en que causó baja definitiva, habiendo tenido en su cartera a SCVV7 en el desempeño de su función de Técnico de Seguimiento y Recuperaciones Promotores entre el 17 de abril de 2013 el 11 de octubre del mismo año.
5.- Ejecutadas las obras de construcción de las viviendas, fueron entregadas a la Cooperativa en julio de 2011, pero, al solicitar al Ayuntamiento de Fuensaldaña la Licencia de Primera Ocupación (LPO), el Consistorio la denegó a la vista de que en el informe del Arquitecto Municipal se ponían de manifiesto deficiencias en la construcción de las escaleras que no cumplían con las especificaciones establecidas por el Código Técnico de Edificación (CTE).
6.- Ante tal contingencia, SAREB decidió bloquear el préstamo concedido a la Cooperativa, que en aquel momento contaba todavía con un saldo a su favor por importe de 1.163.639,13 euros, por lo que la SCVV7 presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid comunicación previa de Concurso de Acreedores, nombrando el Juzgado como Administrador Concursal a don David.
7.- Ante tal situación, la Presidenta de la Cooperativa, doña Alicia, y el Administrador Concursal promovieron un acercamiento con SAREB con la finalidad de que pudiera desbloquear el crédito pendiente (1.163.639,13 euros) y destinarlo a ejecutar las obras de remodelación de las escaleras y finalizar la entrega definitiva de las viviendas.
8.- Con fecha 10 de octubre 2013, SAREB dictó 'Sanción' autorizando el desbloqueo de dicho crédito al promotor con la imposición de una serie de condiciones, entre ellas,
a.- Que el crédito se destinase única y exclusivamente al pago de las obras necesarias de remodelación de las escaleras para la obtención de la licencia de primera ocupación y:
b.- que se presentasen a SAREB tres presupuestos para la ejecución de dichas obras;
c.- que se presentara así mismo el proyecto para la modificación de las escaleras con el VºBº del Ayuntamiento, así como carta sellada de éste comprometiéndose a conceder la indicada licencia si se efectuaban las modificaciones, y
d.- que las nuevas disposiciones contarían, además de con la garantía actual del préstamo, con la de los derechos de cobro sobre posibles indemnizaciones derivadas de la demanda contra la dirección facultativa, estipulándose así mismo que en ningún caso SAREB renunciaría a reclamar el nuevo importe dispuesto por la Cooperativa.
9.- Conforme al indicado apartado iii) de la referida Sanción, la SCVV7 cedió a SAREB los derechos de cobro del crédito litigioso que iba a iniciar contra la dirección facultativa que efectuó las obras que determinaron los defectos en la escalera (a cuyo efecto SCVV7 presentaría demanda contra el arquitecto don Ernesto y su aseguradora BTA, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valladolid en el Procedimiento Ordinario seguido bajo el núm. 135/14.)
10.- En la supervisión de los acuerdos y negociaciones a los que se ha hecho referencia hasta aquí intervino PROMONTORIA PLATADFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESATAE) y, por tanto, el acusado en virtud de la externalización efectuada por BANKIA.
11.- Conocedor de los extremos anteriores, y ante la exigencia de tener que presentarse tres presupuestos para la ejecución de las obras de adaptación de las escaleras el acusado, aprovechando su posición como apoderado de PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U)
a] constituyó la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACIÓN (en adelante, DESARROLLOS INMOBILIARIOS), sociedad de la que ostentaba el 99% de las participaciones sociales (el otro 1% lo tenía la socia fundadora doña Candelaria) y que carecía de infraestructura necesaria -trabajadores, maquinaria, etc.- para acometer las obras, compartiendo domicilio social con la mercantil CONSTRUCTORES REUNIDOS VALLADOLID, S.L (en adelante, CRV), propiedad de don Fulgencio;
b] para dar cumplimiento a la exigencia de presentación de tres presupuestos y, a la vez, conseguir que la obra se le adjudicara a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, informó al referido Ernesto que la obra se adjudicaría a DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que ésta empresa subcontrataría la ejecución de la obra a su empresa (CRV), proponiendo al repetido Ernesto que, ello no obstante, presentara una oferta en nombre de esta compañía y otra de 'relleno' a nombre de la empresa PROMOTORA CONSTRUCTORA LINO S.A. (en adelante, LINO), todo ello con el objetivo de que la oferta presentada por DESARROLLOS INMOBILIARIOS (muy superior al valor real de ejecución de las obras y de los gastos de dirección facultativa) fuera la única que no superara el saldo disponible para la ejecución de las obras (1.163.639,13 euros), como así sucedió al hacer coincidir casi al céntimo el presupuesto de esta empresa con el saldo disponible del préstamo al promotor a cuya disposición había accedido SAREB;
c] envió un correo electrónico en fecha 12 de diciembre de 2013 al administrador concursal de la Cooperativa en el que falsamente le informaba que la empresa DESARROLLOS INMOBILIARIOS era de don Fulgencio y que a éste se adjudicaría la obra por razones fiscales, haciendo figurar en dicho correo (con el fin de inducir a error al referido administrador concursal) que el mismo estaba precedido por otro correo remitido el 3 de diciembre de 2013 a don Jesús (Analista de Activos Financieros de SAREB) y en el que adjuntaba los presupuestos presentados para la ejecución de las obras por LINO, JOSMAN y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, correo con el que pretendía hacer creer a su destinatario que esta última sociedad, pese a haber sido constituido tan sólo cinco días antes (el 28 de noviembre de ese mismo año), era una empresa con solvencia económica y financiera acreditada que llevaba años desarrollando su actividad en Valladolid, donde había ejecutado numerosas obras.
Ello no obstante, lo cierto es que el indicado correo de 3 de diciembre de 2013 nunca fue enviado a don Jesús en aquellos términos, sino que el acusado manipuló la cadena de correos para que el texto llegara al administrador concursal y presentara sustituida la mención de la compañía CRV por el nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS, atribuyendo a esta compañía la solvencia técnica y económica que era sólo predicables de CRV.
En la creencia de que SAREB estaba de acuerdo con la adjudicación de las obras de adecuación de las escaleras a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, el administrador concursal prestó su conformidad, y, el día 11 de diciembre de 2013, DESARROLLOS INMOBILIARIOS suscribió con la Cooperativa el contrato de obra con aportación de materiales, contrato que fue firmado en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS por don Fulgencio, generándose así la confusión entre dicha mercantil (empresa del acusado) y CRV (empresa del referido Ernesto).
Adjudicada finalmente la obra a DESARROLLOS INMOBILIARIOS por importe de 1.163.631,12 euros, dicha sociedad subcontrató con CRV la ejecución material de la misma por un importe de 680.000 euros, obteniendo el acusado un beneficio ilícito por la diferencia entre el saldo disponible autorizado por SAREB (1.163.139,13 euros) y el coste real de la obra (563.639,13 euros).
Con fecha 16 de junio de 2014 el acusado y otros dos apoderados (doña Julieta y doña Leonor), actuando en nombre y representación de SAREB, y en virtud del apoderamiento de BANKIA para la Gestión de SAREB, a través de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, firmaron un documento en el que, se estipulaba que, siendo de interés para SAREB la aceptación de la propuesta de acuerdo transaccional formulada, por medio del referido documento se autorizaba a SCVV7 para la firma del acuerdo transaccional meritado, estipulándose asímismo que con el cobro por parte de SAREB de los 100.000 € objeto del acuerdo transaccional propuesto, SAREB se declaraba íntegramente satisfecha del crédito autorizado por escrito de octubre de 2013, renunciando expresamente al resto del crédito dispuesto por SCVV7, en el marco del acuerdo de octubre de 2013, declarando no tener nada que pedir ni reclamar a la Cooperativa en relación con el crédito meritado.
El 23 de junio de 2014, el administrador concursal, don David, el arquitecto, don Ernesto, y don Sebastián y doña Julieta (estos dos últimos en representación de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, suscribieron un acuerdo transaccional en virtud del cual el referido arquitecto se comprometía a pagar a SCVV7 la cantidad total de 100.000 euros y dicha Cooperativa, mediante el cobro de la referida suma, se daba por totalmente saldada y finiquitada de la reclamación formulada en el Procedimiento Ordinario seguido ante del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valladolid bajo el núm. 135/2014 (crédito litigioso que SCVV7 había cedido había SAREB).
El día 20 de noviembre de 2014 SAREB recibió de la SCVV7 un cheque de BANKINTER por importe de los 100.000 euros cargado en la cuenta de la Cooperativa, y así quedó constancia documental en el acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2014.
Segundo.- Don Alberto es propietario de un inmueble con un valor catastral de 49.236 euros.'
Con ello, podemos destacar varios elementos básicos que en la redacción de los hechos probados determinan la estafa, para fijar el fraude que lleva a cabo el recurrente para defraudar a la SAREB y el consiguiente enriquecimiento, a saber:
1.- SCVV7 había contraído un préstamo hipotecario para la construcción de 232 chalets unifamiliares.
2.- La entidad que se lo concede es absorbida por Bankia, que traspasó sus activos inmobiliarios a SAREB
3.- BANKIA asumía, desde el día 1 de enero 2013, la Gestión y Administración de los activos transmitidos a SAREB, y
4.- BANKIA, a su vez, externalizó y traspasó dichas funciones a la mercantil PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U.), sociedad de la que era representante legal y apoderado don Alberto
5.- Las obras realizadas tenían deficiencias en la construcción de las escaleras que no cumplían con las especificaciones establecidas por el Código Técnico de Edificación (CTE).
6.- SAREB decidió bloquear el préstamo concedido a la Cooperativa, que en aquel momento contaba todavía con un saldo a su favor por importe de 1.163.639,13 euros
7.- SCVV7 presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid comunicación previa de Concurso de Acreedores
8.- La Presidenta de la Cooperativa, doña Alicia, y el Administrador Concursal promovieron un acercamiento con SAREB con la finalidad de que pudiera desbloquear el crédito pendiente (1.163.639,13 euros) y destinarlo a ejecutar las obras de remodelación de las escaleras y finalizar la entrega definitiva de las viviendas.
9.- SAREB dictó 'Sanción' autorizando el desbloqueo de dicho crédito al promotor con la imposición de una serie de condiciones, entre ellas:
a.- Que se presentasen a SAREB tres presupuestos para la ejecución de dichas obras
b.- que las nuevas disposiciones contarían, además de con la garantía actual del préstamo, con la de los derechos de cobro sobre posibles indemnizaciones derivadas de la demanda contra la dirección facultativa
10.- Por ello, la SCVV7 cedió a SAREB los derechos de cobro del crédito litigioso que iba a iniciar contra la dirección facultativa que efectuó las obras.
SCVV7 tenía el desbloqueo al préstamo de SAREB, pero cedía el derecho del crédito que tenía por la mala ejecución de la obra.
11.- En todo este operativo intervino PROMONTORIA PLATADFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESATAE) y, por tanto, el recurrente en virtud de la externalización efectuada por BANKIA.
12.- Conocedor de los extremos anteriores, y ante la exigencia de tener que presentarse tres presupuestos para la ejecución de las obras de adaptación de las escaleras el acusado, aprovechando su posición como apoderado de PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U)
13.- Para conseguir su fin delictivo de fraude constituyó la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACIÓN (en adelante, DESARROLLOS INMOBILIARIOS), sociedad de la que ostentaba el 99% de las participaciones sociales (el otro 1% lo tenía la socia fundadora doña Candelaria) y que carecía de infraestructura necesaria -trabajadores, maquinaria, etc.- para acometer las obras.
14.- Utiliza a Fulgencio de CRV para conseguir su fin, informó al referido Fulgencio que la obra se adjudicaría a DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que ésta empresa subcontrataría la ejecución de la obra a su empresa (CRV), proponiendo al repetido Fulgencio que, ello no obstante, presentara una oferta en nombre de esta compañía y otra de 'relleno' a nombre de la empresa PROMOTORA CONSTRUCTORA LINO S.A. (en adelante, LINO), todo ello con el objetivo de que la oferta presentada por DESARROLLOS INMOBILIARIOS (muy superior al valor real de ejecución de las obras y de los gastos de dirección facultativa) fuera la única que no superara el saldo disponible para la ejecución de las obras (1.163.639,13 euros).
15.- El recurrente manipuló la cadena de correos para que el texto llegara al administrador concursal y presentara sustituida la mención de la compañía CRV por el nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS, atribuyendo a esta compañía la solvencia técnica y económica que era sólo predicables de CRV.
En la creencia de que SAREB estaba de acuerdo con la adjudicación de las obras de adecuación de las escaleras a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, el administrador concursal prestó su conformidad, y, el día 11 de diciembre de 2013, DESARROLLOS INMOBILIARIOS suscribió con la Cooperativa el contrato de obra con aportación de materiales, contrato que fue firmado en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS por don Fulgencio, generándose así la confusión entre dicha mercantil (empresa del acusado) y CRV (empresa del referido Fulgencio).
16.- Adjudicada finalmente la obra a DESARROLLOS INMOBILIARIOS por importe de 1.163.631,12 euros, dicha sociedad subcontrató con CRV la ejecución material de la misma por un importe de 680.000 euros, obteniendo el acusado un beneficio ilícito por la diferencia entre el saldo disponible autorizado por SAREB (1.163.139,13 euros) y el coste real de la obra (563.639,13 euros).
17.- El recurrente y otros dos apoderados (doña Julieta y doña Leonor), actuando en nombre y representación de SAREB, y en virtud del apoderamiento de BANKIA para la Gestión de SAREB, a través de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, firmaron un documento en el que, se estipulaba que, siendo de interés para SAREB la aceptación de la propuesta de acuerdo transaccional formulada, por medio del referido documento se autorizaba a SCVV7 para la firma del acuerdo transaccional meritado, estipulándose asimismo que con el cobro por parte de SAREB de los 100.000 € objeto del acuerdo transaccional propuesto, SAREB se declaraba íntegramente satisfecha del crédito autorizado por escrito de octubre de 2013, renunciando expresamente al resto del crédito dispuesto por SCVV7, en el marco del acuerdo de octubre de 2013, declarando no tener nada que pedir ni reclamar a la Cooperativa en relación con el crédito meritado.
18.- El día 20 de noviembre de 2014 SAREB recibió de la SCVV7 un cheque de BANKINTER por importe de los 100.000 euros cargado en la cuenta de la Cooperativa
Se hacen referencia en los cuatro primeros motivos a cuatro documentos sobre los que refiere existe error en la valoración de la prueba.
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).
Pues bien, el primer motivo se refiere a:
1.- Un informe elaborado por Dña. Mariana, quien, a petición de la Cooperativa SCVV7 y en su condición de arquitecta, dictaminó sobre el coste de las obras de reparación que posteriormente se adjudicaría la sociedad hoy recurrente.
Se refleja un valor de ejecución de obra para la reparación de las deficiencias observadas en todas las escaleras necesitadas de obra que se cifra en la cantidad total de 1.145.872,40 euros.
No obstante, aunque el recurrente pretenda darle el valor del documento como pericial que acredite que ya había un valor muy cercano al importe presupuestado por los recurrentes, lo cierto y verdad es que el discurso del fraude del recurrente se ubica en el diseño descrito en los hechos probados y bien valorado por la Sala en torno al fin previsto de obtener la adjudicación y luego subcontratar por precio inferior.
No hay que olvidar que consta en el relato de hechos probados que
Por ello, este documento no desvirtúa la conclusión explicada del Tribunal acerca del fraude inicial llevado a cabo y el enriquecimiento descrito con el fraude precedente.
Hay que destacar que el precio por el que se adjudicó las obras a Desarrollos Inmobiliarios era artificial, formaba parte de la estrategia defraudatoria de Alberto, siendo indiferente que dicho importe fuera similar al estimado en el informe pericial cuya inclusión en los hechos declarados probados de la sentencia se pretende por el recurrente. La oferta de Desarrollos Inmobiliarios lo fue por un importe ficticio que se fijó, como se recoge en los Hechos Probados de la sentencia, para que 'fuera la única que no superara el saldo disponible para la ejecución de las obras (1.163.639,13 euros), como así sucedió al hacer coincidir casi al céntimo el presupuesto de esta empresa con el saldo disponible del préstamo al promotor a cuya disposición había accedido SAREB'
2.- Luego se citan tres documentos sobre los que se alega que acreditan un dato de hecho cuya inclusión en el relato histórico de la Sentencia recurrida afecta de manera necesaria a la tipificación de la conducta como delito de estafa.
A.- El Presupuesto LSJ., que refleja como Cliente o encargante de su elaboración, a la Sociedad Cooperativa Vallisoletana (SCVV7), presidida por Dña. Alicia y administrada, desde que fuera declarada en concurso, por D. David según consta en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.
B.- El Presupuesto NEYRO, en el que al igual que en el caso de LSJ, se aprecia en el texto incorporado al documento la referencia a la Cooperativa Vallisoletana como Cliente del presupuesto transcrito, siendo esta condición sólo atribuible al solicitante del presupuesto.
C.- El Presupuesto CONSTRUAL, en el que, como en los dos presupuestos anteriores, se hace referencia a la Cooperativa Vallisoletana como Cliente, así como una descripción de las obras a acometer con el precio unitario correspondiente a las reparaciones necesarias.
Se incide en que se refieren al hecho mismo de su elaboración por encargo de quien figura como cliente.
Sin embargo, pese a estos presupuestos que aporta el recurrente no hay que olvidar que los mismos quedan contradichos con el operativo diseñado por el recurrente descrito en los hechos probados en cuanto a que el recurrente:
'a] constituyó la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACIÓN (en adelante, DESARROLLOS INMOBILIARIOS), sociedad de la que ostentaba el 99% de las participaciones sociales (el otro 1% lo tenía la socia fundadora doña Candelaria) y que carecía de infraestructura necesaria -trabajadores, maquinaria, etc.- para acometer las obras, compartiendo domicilio social con la mercantil CONSTRUCTORES REUNIDOS VALLADOLID, S.L (en adelante, CRV), propiedad de don Fulgencio;
En la creencia de que SAREB estaba de acuerdo con la adjudicación de las obras de adecuación de las escaleras a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, el administrador concursal prestó su conformidad, y, el día 11 de diciembre de 2013, DESARROLLOS INMOBILIARIOS suscribió con la Cooperativa el contrato de obra con aportación de materiales, contrato que fue firmado en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS por don Fulgencio, generándose así la confusión entre dicha mercantil (empresa del acusado) y CRV (empresa del referido Fulgencio).
Es decir, articula este operativo mediante la colaboración necesaria de Fulgencio, quien declara en el juicio, y así se recoge en la prueba valorada por el Tribunal, que:
Resulta probada la ideación criminal del recurrente y la exigente colaboración de CRV para su diseño criminal defraudatorio, a fin de conseguir la adjudicación que finalmente se llevó a cabo para su propósito delictivo, por lo que los documentos que se citan quedan contradichos por otros elementos probatorios.
3.- Se alega el correo electrónico de 9 de mayo de 2013 obrante al folio 3327 de la causa, que refiere que es un documento privado de contenido literosuficiente con poder demostrativo directo respecto al hecho mismo que contiene, que es la remisión por Alicia a Alberto de un concreto mensaje con un determinado contenido. Ahora bien, la presencia de un documento privado de un correo electrónico no afecta al iter que el recurrente estaba desplegando, con irrelevancia de un presupuesto que él sabía, en todo caso, que no iba a tener destino ni efectividad alguno en base al diseño que él mismo había operado y que queda descrito en los hechos probados y acreditado por la testifical y documental expuesta por el tribunal.
4.- Se alega el documento de 20 de noviembre de 2014 obrante a los folios 2034 y 2035 de la causa, al que a pesar de ser documento privado se le concede un contenido literosuficiente.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que la sentencia señala en los hechos probados que 'SAREB recibió de la SCVV7 un cheque de BANKINTER por importe de los 100.000 euros cargado en la cuenta de la Cooperativa, y así quedó constancia documental en el acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2014'.
Pero ello lo era a los efectos que ya constan relacionados con la intervención del recurrente actuando en nombre de SAREB por la externalización de Bankia ya citada, y de aquí el procedimiento fraudulento, con dos apoderados (doña Julieta y doña Leonor), de que
Veremos luego que el tribunal declara que Julieta señaló que 'firmó dicho documento porque se lo pidió el acusado y porque éste le dijo que estaban autorizado por SAREB y confiaba en él'. Organiza el fraude y se lleva detrás de él a quien precisaba para no dejar cabos sueltos y poder orquestar todo el proceso defraudador para el fin ilícito perseguido.
Con la quita el recurrente frustra las expectativas de cobro de SAREB dispuesto por la Cooperativa, 1.163.139, 13 euros menos 100.000 euros efectivamente satisfechos según refiere la Sentencia de instancia en su Fundamento jurídico cuarto.
Consta en los hechos probados la relación de esa operación de 16 de Junio de 2014 con el hecho de que el día 20 de noviembre de 2014 SAREB recibió de la SCVV7 un cheque de BANKINTER por importe de los 100.000 euros cargado en la cuenta de la Cooperativa. Y con ese acto de quita se causaba el perjuicio a SAREB, que perdía su crédito.
Así pues, los documentos que se citan por el recurrente se refieren a presupuestos que no alteran la valoración de la prueba y se pone en duda por ello su carácter literosuficiente, así como porque los documentos quedan contradichos por otros elementos probatorios que expone el tribunal en su sentencia y se citan a continuación.
Los motivos se desestiman.
Señala el recurrente que la sentencia no contiene una valoración de la prueba. Incide en que la conclusión del Tribunal fijada en su sentencia acerca del fin defraudatorio y el operativo diseñado por el recurrente no queda probado y no es cierto que
Sin embargo, el Tribunal lo que hace es dar cumplimiento a la doctrina de esta Sala en esta materia relativa a que, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
El recurrente devalúa la prueba que el Tribunal considera de cargo, pero no hay que olvidar que la prueba existe, y es relevante, y es expuesta y desarrollada por el tribunal, así como que de su lectura se permite construir un adecuado proceso de admisión y 'suficiencia' de la prueba que cita para entender enervada la presunción de inocencia. Cosa distinta es que el recurrente no lo comparta.
Ahonda, así, la doctrina en señalar que podemos convencionalmente calificar como prueba de cargo toda aquella que tienda a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes), por una parte, y por la otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes ( art. 299 LECrim.). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación.
La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo.
En consecuencia, pese a los extremos alegados por el recurrente el contexto global de la prueba valorada por el Tribunal permite admitir la valoración llevada a cabo por el Tribunal ante quien se ha practicado la prueba.
Y en este caso hay prueba suficiente relacionada por el Tribunal, pese a la distinta valoración de la prueba del recurrente de que:
a.- Éste conocía en el momento en que presentó diversos presupuestos a SCVV7 que el coste que habría de asumir su sociedad para el acometimiento de la obra era muy inferior al que presupuestaba; y la prueba está en la subcontratación llevada a cabo por precio bastante inferior, lo que es un dato incontestable.
b.- La afirmación del dato de hecho de que tanto la Presidenta de la SCVV7 como el administrador concursal de la misma, habrían determinado adjudicar el contrato a la recurrente en la errónea creencia de ser el precio presupuestado por ella el mínimo necesario para acometer los trabajos; y ello se describe en el relato de hechos probados y se desarrolla en la prueba que se tiene en cuenta por el operativo diseñado por el recurrente de constituir una sociedad ad hoc para este fin único y exclusivo defraudatorio con el que consiguió y perfeccionó el engaño, el cual está más que constatado con el diseño exitoso global del operativo que causa el perjuicio cuantificado. Todo ello, aprovechándose de su privilegiada posición que le permitía tener una ascendencia y preferencia frente a todo y frente a todos en la consecución del objetivo final, existiendo la mayor prueba en la eficacia de su especial prevalimiento para conseguir el fin ilícito que pretendía.
c.- La circunstancia como hecho probado, de haber renunciado el recurrente en nombre de la SAREB, por la externalización de Bankia, pero en su perjuicio y al margen de ella, al crédito que la misma ostentaba frente a la SCVV7 en virtud del préstamo concedido para el acometimiento de las obras, lo que es un hecho que queda probado y constatado.
Lo que ocurre en este caso es que el recurrente difiere del contenido valorativo del tribunal que consta en su conclusión valorativa que el recurrente pretende minimizar, pero que tiene el grado de 'suficiencia conclusiva' que se desprende del previo expositivo de la prueba que se ha practicado y que se describe en la sentencia.
Introduce, así, en este motivo de nuevo los elementos probatorios documentales que expuso con anterioridad pretendiendo sustituir la valoración probatoria a la que llega el tribunal por la suya propia, lo que excede del nivel que le posibilita este motivo basado en presunción de inocencia, sobre el que esta Sala lo que valora es si concurre prueba de cargo, pero sin entrar en el 'juego' de que la prueba que expone el recurrente es más y mejor conclusiva para obtener la absolución que la expuesta por el tribunal para dictar la condena, con lo que entra en la inmediación y en la alteración de la valoración probatoria.
Articula la documental ya expuesta como contraindicio, pero ya hemos fijado en los motivos anteriores que la vía utilizada del art. 849.2 LECRIM decae cuando quedan contradichos con otros elementos probatorios ya expuestos por el tribunal. La inferencia del coste que le iba a suponer al recurrente la obra adjudicada por la que obtendría el beneficio es obtenida por el Tribunal del resultado de la prueba que ahora se expone, ya que está claro y resulta probada la constitución de la sociedad que utiliza para orquestar este fin, prevaliéndose de su posición para conseguir el fin pretendido, declarando los testigos que intervienen que aceptaban las propuestas del recurrente porque era el que estaba al frente de todo el operativo y actuaba dominando el escenario en todos los movimientos para actuar en ambos lados de la operación para su fin de enriquecimiento con el instrumento del engaño.
No es errónea la inferencia si se comprueba la descripción que lleva a cabo el tribunal de la prueba practicada, ya que todo confluye en el diseño específico que el recurrente había 'dibujado' desde el primer momento para su fin de apropiación. Y ello, con independencia de otros documentos que pudieran existir, porque ninguno de ellos alteraría el proceso delictivo ideado, como así ocurrió.
El recurrente actuaba en 'ambos lados del campo', y ello le permitió tener su ascendencia para conseguir el convencimiento de los que debían actuar para su fin defraudatorio, que finalmente se produjo. No hay error en la inferencia alcanzada por el tribunal.
El recurrente incide en su recurso en que la valoración de la prueba que expone el Tribunal debe ser otra distinta, pero ello excede de los límites del motivo, ya que esta Sala debe comprobar el grado de suficiencia expositiva de la prueba, su coherencia interna y externa y el desarrollo jurídico expuesto que permite sustentar y mantener la inferencia a la que llega mediante un proceso de racionalidad en la valoración probatoria, que en este caso se entiende perfecta y suficientemente satisfecho.
El recurrente actuaba en representación de la SAREB por la externalización de Bankia antes expuesta, pero siempre en beneficio propio y perjuicio subsiguiente. Ahí radicaba la estafa y con uso y empleo de engaño, fraude y perjuicio. No hay que olvidar que pese a que el recurrente cita que SAREB y los representantes que firman el documento validan la quita, el Tribunal señala que
Señala así, pues, el Tribunal que la prueba que le ha llevado a la convicción de la autoría la obtiene de los siguientes elementos probatorios, a saber:
'1.- Testimonio de don Samuel (denunciante en nombre de SAREB), quien, en el acto de la vista, tras ratificar la denuncia por él formulada ante la Fiscalía, manifestó; que sabía que SCVV7 iba a ejercer acciones legales contra la dirección facultativa de la obra y contra su compañía de seguros para reclamar el importe al que ascendiera el coste de la obra que había que realizar en las escaleras para obtener la licencia municipal (1.163.639,13 euros);
a.- Que una de las condiciones impuestas para que SCVV7 pudiera disponer del crédito fue que, como garantía adicional, ésta cediera al SAREB el importe que obtuviera de la indicada reclamación contra la dirección facultativa de la obra y contra su compañía de seguros;
b.- Que con posterioridad a la disposición del crédito supieron por el Administrador concursal que el coste real de la obra era 680.000 euros, y que se había suscrito un documento transaccional (folio1184 tomo 4) de quita en virtud de la cual con el cobro de 100.000 euros SAREB se declaraba íntegramente satisfecho del crédito autorizado el 23 de octubre de 2013, renunciaba al resto del crédito dispuesto por SCVV7, y declaraba no tener nada que reclamar SCVV7, documento que fue suscrito por el acusado y en el que se plasmaba que éste actuaba en nombre y representación de SAREB;
c.- Que dicha quita anulaba aquella garantía adicional que suponía la cesión al SAREB de lo que la SCVV7 pudiera obtener de su reclamación a la dirección facultativa y a su aseguradora;
d.- Que SAREB nunca autorizó al acusado para suscribir el documento transaccional en el que se plasmó la indicada quita y que aquel nunca les informó de la misma;
e.- Que era norma del SAREB adjudicar las obras a quien la iba a ejecutar (evitando así subcontratas) y que dicha entidad tenía prohibido a sus empleados participar en empresas que realizaran obras relacionadas con su actividad financiera;
f.- Que en indicado documento transaccional de quita (folio 1184) no se hace constar la forma de pago de los 100.000 euros, circunstancia esta que sólo apareció reflejada en el documento (folio 2034-tomo 6) fechado después de la presentación de la denuncia;
2.- Testimonio de don Carlos José (encargado en el SAREB de los prestamos cuya gestión se traspasó a PROMONTORIA PLATAFORMA/ HAYA REAL ESTATE), quien en el acto de la vista manifestó que su único interlocutor en PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE fue el acusado;
a.- Que BANKIA en ningún momento renunció al crédito que pudiera resultar de la reclamación contra la dirección facultativa de la obra y que, como garantía adicional, le había sido cedido por SCVV7;
b.- Que la quita tenía que haber sido autorizada por SAREB y ésta entidad no lo hizo que el acusado no informó a SAREB de la quita, y que se dispuso del importe total del crédito;
3.- Testimonio de doña Alicia (Presidenta de SCVV7), quien en la acto de la vista manifestó que las gestiones relativas a la disposición del resto de crédito las realizó, en nombre de SAREB, el acusado y que era éste quien marcaba las pautas; que en nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS el contrato (folio 220-tomo I) lo firmó Fulgencio y que el día antes de la firma del contrato le habían dicho que dicha mercantil y CRV pertenecía a las mismas personas; que el acusado nunca le dijo que la empresa DESARROLLOS INMOBILIARIOS fuera de su propiedad;
4.- Testimonio de don David (Administrador concursal), quien en el acto de la vista manifestó que el acusado le dijo que SAREB estaba de acuerdo con el documento trasnacional de quita; que el acusado le dijo que la empresa que realizaría la obra era propiedad de Fulgencio y que SAREB estaba de acuerdo; que no supo que el empresa que realizaría la obra era propiedad del acusado; que a él el abogado de SCVV7 le pasó tres presupuestos que le había entregado el acusado; que lo que él propuso fue una quita con los cooperativistas, no con SCVV7, pero el acusado le dijo que SAREB estaba de acuerdo con que se hiciera con SCVV7;
5.- Testimonio de don Eloy (Gestor en SAREB de cartera procedente de BANKIA y, en concreto, del préstamo a SCVV7), quien en el acto de la vista manifestó que SAREB autorizó la disposición del crédito; que dicha entidad no autorizó el documento transaccional de quita; que no se informó a SAREB de los presupuestos presentados y que él no recibió los correos obrantes a los folios 3140 y siguientes (tomo 8) cuyo remitente era el acusado;
6.- Testimonio de don Fulgencio (propietario de CRV, empresa que finalmente realizó la obra), quien en el acto de la vista manifestó que:
a.- El acusado le mandó un presupuesto de DESARROLLOS INMOBILIARIOS y le pidió que lo firmara y presentara, y que así lo hizo (folios180 a 193-tomo 1) después de que la administradora de DESARROLLOS INMOBILIARIOS le remitiera una autorización; que dicho presupuesto ascendía a 1.163.631,12 euros;
b.- Que el acusado le dijo que había órdenes de 'arriba' para que la obra la realizara DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que una vez que se le adjudicara la obra a dicha mercantil se subcontrataría a CRV;
c.- Que el acusado nunca le dijo que era propietario de DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que, de haberlo sabido, no hubiera participado; que la obra se subcontrató a CRV y esta mercantil la hizo por 678.732 euros;
7.- Testimonio de doña Leonor (firmante del documento transaccional de quita de fecha 16 de junio de 2014), quien en el acto de la vista manifestó que no había recibido órdenes de SAREB para firmar dicho documento que lo firmó porque se lo pidió el acusado y 'sin saber lo que firmaba' porque éste se lo explicó de forma muy enrevesada y no lo entendió; que lo hizo porque confiaba en el acusado;
8.- Testimonio de doña Julieta (firmante de los documentos transaccionales de quita de fechas 16 de junio de 2014 y 23 de junio del mismo año), quien en el acto de la vista manifestó que firmó dicho documento porque se lo pidió el acusado y porque éste le dijo que estaban autorizado por SAREB y confiaba en él;
9.- Testimonio de don Sebastián (firmante del documento transaccional de quita de fecha 23 de junio de 2014), quien en el acto de la vista manifestó que firmó dicho documento porque se lo pidió el acusado y porque confiaba en él; que aquel le dijo que él no podía firmarlo; y
10.- Contenido de los documentos obrantes a los folios "220 (tomo 1): contrato suscrito entre don Fulgencio, en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS, y la presidenta de SCVV7;
"1089 (tomo 4): condiciones estipuladas para poder disponer del crédito;
"1184 (tomo 4): acuerdo transaccional de quita de fecha 16 de junio de 2014;
"3204 (tomo 8): entrega del cheque por importe de 100.000 euros estipulados en el documento transaccional de fecha 15 de junio de 2014;
"3206 (tomo 8); copia del indicado cheque;
"3265 a 3274 (tomo 8): correos entre el acusado y don Carlos José;
"3276 (tomo 8): propuesta del Administrador concursal;
"3302 (tomo 8): respuesta del acusado;
"3052 a 3190 (tomo 8): documentación aportada por el Administrador concursal, y
"3569 (tomo 9): contrato de ejecución de obra suscrito por los representantes legales de DESARROLLOS INMOBILIARIOS y de CRV.'
Conclusión del Tribunal tras el material probatorio:
'Con el resumido resultado probatorio puede, en fin, concluirse que:
Ha quedado acreditado que el acusado, valiéndose de engaños al Administrador concursal, a SAREB y a la Presidenta de SCVV7, y ocultando que era el propietario del 99% de las participaciones de la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS, consiguió que esta mercantil (que había constituido a propósito poco tiempo antes y que carecía de actividad) fuera la adjudicataria de la obra, haciendo creer al Administrador concursal, a SAREB y a la Presidenta de SCVV7 que el importe de la obra ascendería a 1.163.639,13 euros (importe del crédito disponible) cuando ya sabía que subcontrataría la ejecución de la misma a CRV por 680.000 euros.'
Pero es que, además, se introduce en la operación de quita de la deuda de SCVV7 sin autorización alguna de SAREB perjudicando a ésta.
Con ello, de las declaraciones testificales expuestas que se han valorado, y de la documental mencionada, el tribunal deduce, atendiendo a criterios de lógica y racionalidad, que el recurrente actuó de forma fraudulenta y engañosa, causando un perjuicio patrimonial evidente a SAREB y obteniendo un beneficio ilícito con ello que queda probado. Actuó prevaliéndose de su ascendencia con quien se relacionó para conseguir el fin pretendido y llegar a una quita realmente fraudulenta y realmente absurda con el aprovechamiento de que él actuaba en una doble posición que le permitía el juego del convencimiento respecto de quien precisaba que actuara y cómo lo necesitaba él en su estrategia defraudadora. Existe, pues un juicio de autoría que no cabe cuestionar en función de la personal valoración que el recurrente le da a los documentos que aporta y que cita en los cuatro primeros motivos, pero que, como se ha expuesto, quedan contradichos por los elementos probatorios tenidos en cuenta por el tribunal.
El ataque a la motivación de la sentencia en cuanto a la prueba tenida en cuenta no puede ser una 'apreciación subjetiva' de la motivación que quien recurre desearía.
No cabe confundir este derecho a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende quien recurre, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente desde su punto de vista subjetivo.
La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda quien recurre, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea quien recurre, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.
Así, el derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende quien recurra, a no confundir con la tutela judicial efectiva, que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que se pretenda en un recurso.
El motivo se desestima.
Plantea el recurrente por esta vía error de subsunción de los hechos probados en el tipo penal de estafa del art. 250.1.5º CP.
Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.
Pues bien, hay que señalar que concurren claramente los elementos típicos de la estafa, habida cuenta que aunque el recurrente pretenda sostener la existencia de un presupuesto que él mismo refiere en la impugnación por la vía del art. 849.2 LECRIM, la realidad es que la subcontratación llevada a efecto en este caso por el recurrente mediante una empresa creada
La determinación en este caso del perjuicio es evidente, porque aunque es cuestionado por el recurrente la construcción del iter que diseña el recurrente venía configurada por dos actuaciones, referida la primera a la adjudicación de la obra, lo cual venía relacionado, a su vez, la segunda, con la existencia de la quita en la deuda existente con SAREB por la que actuaba también el recurrente en virtud de la citada externalización.
Se mueve el mismo, y así consta en los hechos probados y se desprende de la prueba antes relacionada practicada en el plenario, en dos direcciones o caminos, pero para conseguir el fin de enriquecimiento suyo y empobrecimiento de tercero, por el que, además, actuaba.
Con ello, éste se movía en todos los escenarios posibles para conseguir el beneficio propio y el perjuicio patrimonial. Y la cuantificación que en este caso lleva al efecto el tribunal es lógica y acertada, ya que existió una adjudicación por el precio citado en los hechos probados, pero deuda de SCVV7 que desaparece al existir la quita que él mismo articula mediante el importe de los 100.000 € que el tribunal descuenta del importe de adjudicación y que queda en el marco de la responsabilidad civil dimanante del delito.
No se puede hablar de
Concurre el engaño determinante de la estafa habida cuenta el ardid empleado por el recurrente en las operaciones que diseña, por lo que existía en este caso un dolo antecedente para preparar y dirigir todo el entramado que le era necesario en dos vías, tanto la relativa a la adjudicación de la obra por el precio indicado en los hechos probados, y, tras ello, la quita, que provoca el consiguiente perjuicio a SAREB.
No le hacía falta que un tercero efectuara el desplazamiento patrimonial por su engaño, sino que al representar él, precisamente, al perjudicado facilita el desplazamiento patrimonial mediante la utilización del engaño y en las dos operaciones es cuando precisamente consigue el fin pretendido.
El recurrente causa el perjuicio por el engaño que pone en marcha para conseguir el desplazamiento patrimonial por su carácter representativo de SAREB, con lo cual el error queda inscrito en el aprovechamiento de su carácter representativo para llevar a cabo el desplazamiento patrimonial.
No olvidemos que nos movemos en el terreno de la impugnación por
No puede admitirse el posicionamiento del recurrente en el sentido de que se tratan de actos independientes y no relacionados entre sí, porque, precisamente, la descripción de los hechos probados permiten construir la clara conexidad que existe entre todos los actos que va poniendo en marcha el recurrente para conseguir el fin pretendido, desde la consecución de la adjudicación de la obra utilizando sus conexiones y ascendencia para conseguir por el prevalimiento que tenía con las personas que asumían la toma de las decisiones al fin pretendido de la adjudicación de la obra mediante la aportación de una sociedad constituida específicamente para este fin. Y, conectado con ello, el movimiento que lleva a cabo para causar al final perjuicio mediante la existencia de la quita en la deuda existente con la mercantil, dejando el perjuicio en el montante económico que el tribunal fija como responsabilidad civil.
No se trata de actos independientes y desconectados que, como plantea el recurrente, permitirían que la alegada desconexión evitaría la condena por estafa, sino que es la conexidad que existe en todo el iter desarrollado por el recurrente lo que permite construir por la inferencia los elementos determinantes del delito de estafa.
Nótese que de los hechos probados podemos extraer elementos de conexión con los tipos penales en el entramado siguiente en el que actúa el recurrente y por medio de PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U.), que es lo que hace derivar la responsabilidad civil del art. 120.4 CP como luego veremos:
1.- BANKIA asumía, desde el día 1 de enero 2013, la Gestión y Administración de los activos transmitidos a SAREB, y BANKIA, a su vez, externalizó y traspasó dichas funciones a la mercantil PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U.), sociedad de la que era representante legal y apoderado don Alberto.
Con ello, se evidencia la actuación del recurrente por la sociedad también condenada ex art. 120.4 CP, y que actuaba por la vía de la externalización que se le confiere ex Bankia y SAREB.
2.-
Con ello, no puede hablarse por la empresa condenada de que el recurrente actuaba de forma ajena a esta empresa, sino que lo hacía en su marco de actuación, aparte del propio y por su representación de SAREB en la externalización antes citada de actuación. Estuvo presente, así, en todo el proceso.
7.-
Esta referencia de los hechos probados es clave para entender el proceso llevado a cabo por el recurrente en torno a la capacidad de que disponía en una
8.-
Resulta evidente la constitución de una sociedad expresamente destinada a utilizarla como 'vehículo transmisor' de su propósito delictivo, como así fue y obtener la adjudicación de la contrata para subcontratarla a un precio menor. Era evidente que existía capacidad y posibilidad de encargarla a un precio menor, como así fue, lo que evidencia el montaje que se declara probado de postular un precio al alza cuando el coste era menor como se comprueba con la subcontratación a precio inferior. Hemos precisado que el alegato del recurrente del informe que citó no desnaturaliza la convicción del tribunal del diseño de la operación fraudulenta que se gestó.
9.-
Queda evidenciado el organigrama diseñado para conseguir el fraude y encarecer el precio por encima del real coste.
10.- Consigue la adjudicación el recurrente tras la constancia en los hechos probados, según se desprende de la prueba ya expuesta, de que por el engaño consigue persuadir a los que eran necesarios para conseguir su fin.
12.-
Esta mención que consta en los hechos probados es demoledora del ardid empleado y de la bicefalia en la actuación del recurrente tendente a actuar por quien representaba, y a quien causa el perjuicio con su enriquecimiento corolario, ya que la quita era insostenible y no estaba justificada. Los testigos que han declarado, -y ya citados anteriormente- evidencian la conclusividad alcanzada por el tribunal.
13.-
El acusado recurrente hizo suyo el crédito autorizado para la obra ocultando que el presupuesto de ejecución subcontratado era sensiblemente inferior, y perjudica nuevamente a SAREB con la quita injustificada que reducía la deuda con esta notablemente.
Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre los elementos de la estafa en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 donde apuntamos que:
'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.
El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.
Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.
O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.
7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270 CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.
El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).
Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.
8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.
Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.
También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que 'no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.
Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que 'no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.
9. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.
En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.
Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.'
En el presente caso concurren los citados elementos en tanto en cuanto concurre un engaño bastante del recurrente condenado. Existe el engaño, lo que es evidente con su conducta ya descrita, un desplazamiento patrimonial que él mismo instrumentaliza por su bicefalia y poder de actuación, lo que evidencia el perjuicio y el error que produce en el perjudicado por la conducta del propio recurrente al relacionarse con las personas que declaran como testigos y que de alguna manera coadyuvan en el propósito delictivo. Todo ello con el evidente ánimo de lucro que demuestra con su proceder y el nexo causal entre el proceder desarrollado con el engaño y el perjuicio producido que a continuación tratamos.
El motivo se desestima.
Entiende el recurrente que '
El Tribunal señala en el FD nº 4 que:
Es correcta la suma de 1.063.139,13 euros, ya que es esta la cantidad real defraudada a SAREB; cantidad que resulta de restar al importe del crédito dispuesto los 100.000 entregados a dicha entidad en cumplimento de lo estipulado en el documento transaccional de quita. No puede restarse el importe del coste de la obra, ya que ese no es el perjuicio a SAREB, sino que éste ve minorado su crédito solo en 100.000 euros, pero el resto es débito, para cuya aparición ha colaborado decisivamente el recurrente y por vía de RC la sociedad condenada por el art. 120.4 CP. Es el perjuicio real el que es objeto de condena, y el capital no reintegrado a SAREB es el que se cita en concepto de responsabilidad civil. La cantidad fijada como responsabilidad civil es correcta, habida cuenta que ese es el perjuicio real que se produce. No se trata de que para cuantificar la responsabilidad civil se fije la cantidad del beneficio suyo, sino del perjuicio real patrimonial sufrido en este caso por SAREB.
El motivo se desestima.
Entiende el recurrente que la imposición de la pena de prisión de 3 años y 6 meses es desproporcionada y vulnera el art. 66.1.6ª CP y que debe reducirse, en su defecto.
Señala al respecto el Tribunal que:
Vemos, pues, que el Tribunal ha cumplido con el deber de motivación en la determinación de la pena, ya que argumenta claramente el marco de la individualización de forma adecuada en torno a la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor que despliega un arsenal de conductas dirigido de forma palmaria y evidente a ocasionar al perjudicado un claro perjuicio, además de promover una quita de la deuda global que existía con una reducción realmente sorprendente para agravar el perjuicio.
Así, cuando se trata de queja casacional centrada en la determinación de la pena dentro del marco legal el Tribunal debe prestar especial atención al grado de motivación de la sentencia en este campo, por lo que en este caso se considera procedente, además de no estimarse la pretendida reducción de la responsabilidad civil que reclama. Y como apunta la fiscalía, condenando al recurrente el Tribunal ex art. 250.1.5º CP se ha impuesto una pena de prisión superior solo en 6 meses a la pena máxima que se podría imponer en aplicación del tipo básico.
Como señala la doctrina más autorizada, el punto de partida de la individualización penal es la determinación de los fines de la pena, pues sólo arrancando de unos fines claramente definidos cabe pronunciarse sobre qué hechos sean de importancia para esa individualización en el caso concreto. Puede concluirse, así, que la pena es un concepto complejo y que hay que considerar diversos fines penales. Las consideraciones precedentes permiten sostener en la actualidad que la individualización de la pena depende fundamentalmente y en primer término de la compensación de la culpabilidad, la pena se destina a retribuir la culpabilidad, entendida como justa retribución del injusto y la culpabilidad.
Recuerda, de igual modo, la doctrina que la jurisprudencia alemana formula de esta manera la teoría del margen de libertad: 'No se puede determinar con precisión qué pena se corresponde a la culpabilidad. Existe aquí un margen de libertad
Ahora bien, dentro del arco de la pena puede fijar la que entienda ajustada al grado de culpabilidad, sin que tenga que imponerse a los partícipes la misma pena, sino que ésta puede ser graduada en atención a la mayor o menor relevancia de la acción de cada partícipe en los hechos.
Bajo esta tesis del margen de libertad, aunque con exigente motivación de la pena, incide la doctrina en que no se admite la tesis de quienes sostienen que a la culpabilidad sólo puede corresponder una pena exactamente determinada
Insiste por ello la doctrina en que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, y, por ello, puede hablarse de más o menos culpabilidad, en cuanto un hecho puede ser susceptible de una mayor o menor reprochabilidad, aunque, como hemos expuesto antes, no es posible una cuantificación exacta de la culpabilidad, y los Tribunales deben plantearse la función de determinación de la gravedad de la culpabilidad en términos de conseguir un máximo de acercamiento, teniendo en cuenta los criterios que permitan valorar la gravedad del hecho, que en este caso se exponen de forma detallada en la sentencia.
Además, se añade que la gravedad de la culpabilidad dependerá en primer término de la gravedad del injusto, comprensiva tanto de la gravedad de la acción, como de la gravedad del resultado, teniendo en cuenta que el concepto de culpabilidad que se maneja no se limita, pues, a la culpabilidad en sentido estricto, sino que comprende la gravedad del injusto en cuanto el hecho puede ser más o menos reprochable según sea mayor o menor el desvalor de acción y del resultado. Y todo ello influirá en la individualización judicial de la pena que en este caso el Tribunal ha motivado en el grado de suficiencia ya explicado, pese al distinto parecer del recurrente. Existe, por ello, adecuada motivación. Si el Tribunal de instancia que celebra el juicio motiva la determinación de la pena y la gradúa en el marco legal establecido con arreglo al cálculo de la pena a imponer la queja casacional de la reclamación de una pena menor en el marco legal con carácter subsidiario a la absolución no puede prosperar, si, como decimos, existe correcta, ponderada, justa y adecuada motivación del Tribunal.
El motivo se desestima.
No puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan en el presente caso.
Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:
'La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).
Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:
1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;
2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;
3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y
4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril).'
En este caso ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto 'in iudicando' ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.
Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.
Este motivo solo puede prosperar 'cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos' ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).
Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste 'en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.
Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando, asimismo, los motivos por los cuales debe considerarse la responsabilidad civil.
Así, frente a la queja del recurrente de que no consta de forma explícita y clara en la redacción de los hechos probados cuál es la intervención del mismo en materia de responsabilidad civil, o que existe contradicción en los hechos probados, no es correcta ni se ajusta a lo recogido y reflejado en la sentencia, ya que resulta evidente y claro el relato de hechos probados, indicando e incluyendo la responsabilidad civil en este caso del recurrente, lo que resulta evidente en cuanto a que esta responsabilidad se deriva de la relación del Señor Alberto con la citada empresa, asumiendo el papel de representante legal y apoderado de la misma, lo que determina una asignación de responsabilidad basada en el abuso de la posición por parte del anterior recurrente, y que se traduce en que por el desempeño de las funciones en la citada recurrente lleva a cabo las actuaciones delictivas por las que ha sido condenado, y sin que exista, por ello, contradicción en los hechos probados. Ni entre ellos ni con respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia.
Se hace constar que es, precisamente, por el aprovechamiento de su posición en la citada recurrente por la que el Señor Alberto actúa en su propio beneficio, aunque el carácter bicéfalo de su actuación se verifica en la sentencia al referirse a que actuando en nombre de SAREB y por el apoderamiento de Bankia para la gestión de SAREB lo hace a través de la propia empresa recurrente, con lo que no hay contradicción entre ambas afirmaciones, dado el carácter del recurrente que se aprovechaba de su posición como apoderado de la misma y actuando también en representación de SAREB.
Consta, así, en los hechos probados que:
Se insiste tras desarrollar el iter antes expuesto para reseñar la conducta desplegada por el recurrente en el operativo que:
Y para aseverar más aún que el primer recurrente actuaba por medio del recurrente actual se recoge que:
Es decir, que lejos de la negativa de este recurrente a aceptar que Alberto actuaba por medio de esta empresa y no al margen de ella es por lo que se indica que es por su actuación por lo que urde el plan de diseño del fraude, como se ha expuesto.
Para concluir se incide en los hechos probados que
La actuación del recurrente se ha llevado, pues por el
Respecto a la alegada predeterminación del fallo se desestima, de igual modo, ya que la referencia al apoderamiento es exigible, ya que su ausencia podría dar lugar a otro motivo en sentido opuesto por no permitir la subsunción de los hechos en el tipo penal, o ausencia de vínculo del primer recurrente con el actual.
Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:
a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.
b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.
d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.
e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico sin base alguna y carente de significado penal.
En consecuencia, todo hecho probado predetermina el fallo en realidad, por lo que la queja debe ir dirigida a incluir conceptos puramente jurídicos que deben ir en los argumentos jurídicos, pero no lo es en este caso el vínculo contractual del Sr. Alberto con el recurrente, ya que es lo que posibilita la condena en materia de responsabilidad civil. Y si no constara se exigiría su absolución por esta ausencia de su constancia.
El motivo se desestima.
Se ha renunciado al motivo nº 2.
Se queja en este caso el recurrente de la condena como responsable civil subsidiario y la condena por la vía del art. 120.4 CP.
Pero la condena ya hemos fijado que es correcta, ya que el Tribunal fija en la sentencia en el FD nº 4 que responde
Ya hemos señalado que en los hechos probados consta que:
No existe ajenidad en la actuación del primer recurrente cuando actuaba, ya que lo hacía por este recurrente, en sus funciones, y es gracias a ello por lo que actuaba en la forma en la que se describe en los hechos probados en la trama defraudatoria urdida ya expuesta.
En consecuencia, sobre la aplicación de la vía del art. 120.4 CP señala esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 que:
'A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1).
Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.
Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia - se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2 , 51/2008 de 6.2. Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014).
'Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.
Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).
Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).
Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.
En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que 'el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.'
En este caso queda clara la intervención de la parte recurrente como tal en el proceso delictivo y la participación por ella del responsable antes indicado. La intervención de esta mercantil está fijada en el relato de hechos probados y surge en el proceso de necesidad delictiva ideada por los recurrentes para llevar a buen fin la estafa con el libramiento de las cambiales y operaciones de descuento llevados a cabo.'
Además, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1226/2006 de 15 Dic. 2006, Rec. 2239/2005 se añade que:
'Según la doctrina de esta Sala, -por ejemplo S. 822/2005 de 23.6- para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.
Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte -dice la STS. 29.11.2001-, el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal, y termina reconociendo que la actividad realizada redunda siempre en beneficio de la compañía, el cual se habría producido de no existir el ilícito penal. Extremo en el que incide la STS. 29.11.2002 al señalar que tal beneficio se habría producido de no existir ilícito penal... y de hecho se pudo producir en los contratos culminados correctamente. Y la STS. 14.7.2000, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.'
Y hay que añadir, por último, en un tema que es básico en la determinación de esta responsabilidad, como es el carácter objetivo, y no subjetivo de esta responsabilidad del art. 120.4 CP, como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1492/2014 de 10 Jun. 2014, Rec. 2224/2013, donde se añade que:
'Se preconiza la interpretación de los requisitos mencionados con un criterio amplio que acentúe el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.'
Con ello, es este riesgo el que es base de la derivación de la responsabilidad. Pero en este caso es obvio el carácter de intervención de la sociedad por medio del primer recurrente para el buen fin operativo de la estafa que actuaba como ideación inicial en el dolo antecedente que se ha declarado probado, de lo que se desprende la clara responsabilidad civil de la recurrente.
Está acreditada en la sentencia la relación de dependencia que existía entre el primer recurrente y la actual mercantil recurrente, y no que existiera ajenidad en su conducta, ya que el primero era apoderado y representante de la misma, aunque tuviera autonomía en otros ámbitos. El delito se comete por parte del primer recurrente como consecuencia y en virtud del apoderamiento que tenía en el desempeño de sus obligaciones, y es en virtud de ese apoderamiento y externalización de Bankia y SAREB a que antes se ha hecho referencia por lo que se facilita la comisión del hecho delictivo. Hay derivación ex art. 120.4 CP como se completa y complementa con la argumentación que desarrollamos a continuación en el FD siguiente.
No puede estimarse el alegato del recurrente de que el primero actuó con gestión desleal, ya que lo hizo en el ejercicio de sus funciones, e implicando a la actual recurrente. No actuó en situación de ajenidad ni al margen de la empresa, sino dentro de sus cauces como consta en los hechos probados.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que 'el presente motivo no pretende cuestionar el hecho -no discutido por nadie- de que el Sr. Alberto fuera apoderado y legal representante de la mercantil HAYA REAL ESTATE. En cambio, se centra en el modo en que la Audiencia Provincial ha considerado probada la concurrencia de los requisitos del art. 120.4º CP. En este sentido, debe apuntarse el hecho de que la responsabilidad civil de que ahora se trata sea, como indica la sentencia que ahora se recurre, 'paralela a la penal', no obsta a que la asignación de dicha responsabilidad civil subsidiaria en el marco de un proceso penal y como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo, deba llevarse a cabo en el marco de un procedimiento en el que rija el principio de la presunción de inocencia.'
Sin embargo, es necesario destacar que en materia de responsabilidad civil subsidiaria no puede plantearse la presunción de inocencia afectante tan solo al responsable penal. Y ello es así, por cuanto el art. 120.4º CP consagra un sistema de responsabilidad civil subsidiaria en función de dos parámetros objetivos, ya examinados con anterioridad, cuya concurrencia determina automáticamente la asunción de aquella, no siendo necesario para ello el conocimiento por parte de la recurrente del ardid delictivo planeado y ejecutado por el primer recurrente.
Así, si este último es apoderado de la mercantil, y actúa por ella y para ella deviene directamente la responsable civil subsidiaria ex art. 120.4 CP. No se trata ésta de un caso de responsabilidad penal de la persona jurídica, sobre la que sí que se podría construir una prueba de descargo en el orden penal, sino que la vía y el giro del art. 120.4 CP aleja toda consideración sobre el terreno de la presunción de inocencia, afectante solo al acusado en el proceso penal, pero al responsable civil no puede predicársele la presunción de inocencia, sino en este caso la existencia de la relación de dependencia profesional y laboral que en este caso existe y la inexistencia de 'ajenidad' en su actuación, que tampoco existe, ya que su condición de apoderado y la mecánica comisiva delictiva actuando en representación de la sociedad en virtud de la externalización existente (
La atracción de la responsabilidad civil del art. 120 CP en este caso tiene perfecto acomodo en la vía del art. 120.4 CP en tanto en cuanto según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.
Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2; y 51/2008, de 6.2). Aun más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014, es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.
Lo relevante -señala la STS 260/2017- es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).
Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al 'principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005, de 27.4; y 948/2005, de 19.7); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.
La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26-1).
En cualquier caso, no podemos aislar el concepto objetivo de la responsabilidad objetiva o por riesgo del art. 120.4 CP y la mínima existencia de una causa relacionada con el hecho que determina la responsabilidad del art. 120 CP. Pero no se trata de subjetivizar con la culpa el art. 120.4 CP, sino de relacionar el concepto objetivo de esta RCS con un grado mínimo de causa que operará asociado a la teoría del riesgo expuesta, porque siempre habrá una causalidad, aunque no vinculado a la culpa, sino a la imputación objetiva.
Con ello, la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 CP es un tema de imputación, es una cuestión de objetivación de la responsabilidad, que no debe confundirse con la culpa.
Evidentemente que en la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120. 3 y 4 CP existe una relación entre el hecho que se ha cometido que conlleva un daño y un perjuicio y la existencia de una causa entre la sociedad y el daño causado, pero esa causa está relacionada con el lugar donde se ha producido el daño que es en la propia entidad, no con la culpa de la entidad.
Sin embargo, no puede confundirse en esta cuestión la imputación con la culpa, porque en este caso no es la culpa el elemento determinante de la responsabilidad, sino la imputación objetiva. Por ello, en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria en el derecho penal no puede confundirse la imputación objetiva con la culpa.
En cualquier caso, recordemos que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2018 de 5 Feb. 2019, Rec. 334/2018A se recuerda que 'partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa'. Con ello, estas se aplican ex art. 120.4 CP.
Y en este terreno solo cuando se trate de responsabilidad penal de personas jurídicas podría tratarse la prueba de descargo, por ejemplo de haber dispuesto de un buen programa de
Con ello, la elusión fraudulenta por el directivo de este control que por un programa de
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián