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Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 183/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 201/2021 de 02 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 183/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100188
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:6469
Núm. Roj: STSJ M 6469:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0128731
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Administración de Justicia
Sobre las 20:15 horas del 17 de abril de 2.019 el acusado, Abilio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, se encontraba junto a otro varón contra el que no se dirige el presente procedimiento en el interior del vehículo Fiord Fiesta con placa de matrícula ....-RS, sobre la acera de la Avenida Rafael Alberti esquina con la calle Luis Buriel de Madrid, cuando al percatarse estos de la presencia de una patrulla de Policía Municipal de Madrid, el varón que se encontraba en el asiento del copiloto, salió corriendo tras arrojar un paquete al interior del vehículo, portando en su mano una bolsa de plástico verde y blanca, y se introdujo en el garaje sito en la Avenida Rafael Alberti, n° 25.
Practicada una requisa en el vehículo en el que se encontraba el acusado, entre el asiento del conductor y el freno de mano se halló un paquete con envoltorio de plástico blanco con precinto marrón en cuyo interior había una sustancia con un peso neto de 40,200 gr. Que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza del 54,9%, y que iba a ser destinada por el acusado al consumo de terceras personas a cambio de dinero. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 2.882,50 euros.
Al acusado se le intervinieron 60 euros procedentes de la venta de esta sustancia. La bolsa que portaba el varón desconocido se halló en la planta baja de la Avenida Rafael Alberti, n° 25, y en su interior había varios paquetes de lo que resultó ser cocaína en cantidad de 499 gramos, así como plásticos y alambres, una balanza de precisión y unos alicates, sin que conste que tales efectos pertenecieran al acusado.
El acusado sufre un trastorno adictivo por consumo de alcohol y de cocaína de larga evolución habiendo realizado tratamientos para lograr su deshabituación que no ha llegado a completar.
Actualmente se halla incluido en un programa de deshabituación seguido en el ámbito del Plan Municipal de Drogas del Ayuntamiento de Alcalá de Henares con seguimiento médico, psicológico y con controles lexicológicos acudiendo de manera habitual a las citas programadas'.
'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abilio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia gravemente perjudicial para la salud, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 2882,50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago de la multa, destrucción de la droga aprehendida, decomiso del dinero. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones:
Se suprime en el párrafo segundo después de tras que tras ser analizada resulto ser cocaína con una pureza del 54, 9 %, la expresión 'y que iba a ser destinada por el acusado al consumo de terceras personas a cambio de dinero'. Suprimiendo en el párrafo tercero después de 'al acusado se le intervinieron 60 euros', la expresión 'procedentes de la venta de esta sustancia'.
Se añade después del último párrafo 'No ha quedado acreditado que la sustancia estupefaciente intervenida en el vehículo en el que se encontraba el acusado, al tiempo de ser detenido tuviera por objeto ser destinada al tráfico'.
Fundamentos
A- Error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que de la prueba practicada, declaraciones de los agentes policiales sobre su intervención el día de los hechos no evidenciando acción de trafico alguno, de la pareja sentimental del acusado, sobre el consumo de los dos de cocaína, así como del acusado y certificado emitido por la psicóloga clínica del CAID de Alcalá de Henares en el que se reconoce el trastorno adictivo por consumo de alcohol y cocaína del acusado, con periodos de consumo compulsivo, no puede inferirse que su representado haya cometido un delito contra la salud pública, siendo la sustancia estupefaciente para su consumo y el de su pareja, consumidores de dos o tres gramos diarios por lo que con lo intervenido tenían para consumir escasamente 8 día. Concluye, en la ausencia de los elementos necesarios para el nacimiento del delito contra la salud publica referida. Añade, que tampoco se ha tenido en cuenta la eximente completa del articulo 20 2 del código penal, no aplicándose, por la que el acusado estaría exento de responsabilidad criminal procediendo también la absolución del acusado.
B- Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.
Solicita finalmente, se revoque la sentencia impugnada, dictándose otra en su lugar por la que se absuelva al acusado del delito contra la salud pública que se le atribuye, con todos los pronunciamientos favorables.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la reciente STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Finalmente resultan relevante el análisis que efectúa la STS nº 555/2019, de 13 de noviembre cuando señala que: " acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10/6/2002, 3/7/2002, 1/12/2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'. Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Declara que: '2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegara una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29/1/1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
De esta forma, la sentencia impugnada describe las declaraciones de los agentes de la policía municipal (PM NUM000 y NUM001) que interceptaron al acusado cuando se encontraba en el interior de su vehículo, en la Avenida de Rafael Alberti esquina con la calle Luis Buñuel de Madrid, señalando que estos vinieron a manifestar como les llamó la atención un vehículo por estar estacionado sobre la acera pudiendo ver dentro del mismo a dos varones y como, uno de ellos, concretamente quien ocupaba el asiento del copiloto, abandonaba el vehículo al percatarse de la presencia policial, saliendo del mismo llevando consigo una bolsa de 'mercadona' introduciéndose por una puerta de garaje de un edificio cercano que estaba abierta., afirmando ambos agentes que el acusado, que ocupaba el asiento del conductor, permaneció en el coche siendo él mismo quien les entregó una bolsa cuando le dijeron que iban a proceder a revisar el interior del vehiculo, coincidiendo en que el acusado estaba muy nervioso ante su presencia. Así como que efectuada una batida por la zona para encontrar al otro individuo que había huido del lugar, hallaron la bolsa de 'mercadona' conteniendo más sustancia, que resultó ser toda ella cocaína, conforme a la analítica llevada a cabo, así como los efectos que describe.
También la declaración del acusado, recogiendo como este admitió la tenencia de la sustancia, manifestando haber comprado cocaína, por la que pago 800 euros, explicando que pagó por ella un precio ventajoso en atención a que era una cantidad con la atender a sus necesidades de consumo durante un tiempo más prolongado indicando como aquel 'con intención claramente exculpatoria, señaló legítimamente que estaba destinada a su propio consumo así como al de su pareja sentimental, Marta'. Así como a la declaración de esta última, quien dijo ser pareja sentimental del acusado Marta, (por lo que se hicieron las advertencias correspondientes conforme establece el art.416 de la LECrim) apuntando, tras señalar que esta aseguró que la droga intervenida al acusado era para ambos ya que suelen consumir juntos, a las dudas que le suscita el relato exculpatorio que ofreció, tratándose de una testigo sorpresiva, que en el sentido que recoge mostró, dudas e inseguridades, sin que además nada se haya aportado respecto a la condición de consumidora habitual de la testigo. Añadiendo, 'es posible admitir, en el mejor de los escenarios para el acusado, un consumo compartido puntual con la testigo citada; consumo socialmente aceptado en los términos antes examinados. Sin embargo, dicha hipótesis no excluye que los excedentes sean destinados al tráfico a terceros en atención a la cantidad de cocaína que el acusado tenía en su poder'.
Así mismo, se remite a la declaración del agente de la policía municipal NUM002, documentación e informes periciales no impugnados, que acreditan en la forma recogida en la sentencia, que la sustancia que entregó el acusado a los agentes se encontraba en un paquete con envoltorio de plástico blanco con precinto marrón tratándose de una sustancia blanca en forma de roca que resulto ser cocaína con un peso neto de 40,200 gramos, con una riqueza media del 54,9 %. Sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 2.882,50 euros, reflejando también conforme a la prueba practicada como al acusado se le intervinieron 60 euros.
Por otra parte, en cuanto a la bolsa que portaba el varón desconocido, que salió corriendo del vehículo y se introdujo por la puerta del garaje en un edificio cercano, apunta también al resultado de la prueba testifical, documental y pericial obrante en autos, (no cuestionada en el recurso) que refleja como en el interior de la bolsa que se encontró en la planta baja del edificio de la calle Avenida Rafael Alberti, n° 25 por el que había huido se halló varios paquetes de lo que resultó ser cocaína en cantidad de 499 gramos, así como plásticos y alambres, una balanza de precisión y unos alicates. Se señala respecto a su forma de disposición, que en el interior de la bolsa de plástico verde y blanca se hallaron a su vez tres bolsas: una negra, otra roja y otra verde con sustancia tipo roca color blanco, 'así mismo, un calcetín blanco con un total de 63 bolsitas de sustancia blanquecina' tratándose de un total de 73 muestras dispuestas para su análisis, estando sin contenido las muestras 70, 71, 72 y 73'.
A su vez, recoge el contenido de la documental obrante en autos, de la que entiende se desprende que el acusado 'actualmente se halla incluido en un programa de deshabituación seguido en el ámbito del Plan Municipal de Drogas del Ayuntamiento de Alcalá de Henares con seguimiento médico, psicológico y con controles toxicológicos acudiendo de manera habitual a las citas programadas'.
En este sentido, en su fundamento jurídico 4 aprecia en el acusado la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art.20.2 del Cp, entendiendo acreditado de la documental aportada por la defensa del acusado, que 'sufre un trastorno adictivo por consumo de alcohol y de cocaína de larga evolución habiendo realizado tratamientos para lograr su deshabituación que no ha llegado a completar, hallándose incluido en un programa de deshabituación seguido en el ámbito del Plan Municipal de Drogas del Ayuntamiento de Alcalá de Henares con seguimiento médico, psicológico y con controles toxicológicos, acudiendo de manera habitual a las citas programadas'. Apunta, que, si bien no dispone de más datos, toda vez que dicho documental fue aportada en el acto del Plenario, para aplicar la atenuación como cualificada ya que no ha quedado acreditado que el acusado sufra un grado de afectación de su capacidad de culpabilidad que pueda considerarse grave 'parece que en el momento de los hechos no se hallaba siguiendo un programa continuado de deshabituación manteniendo un consumo activo',
Con dicho resultado probatorio, el Tribunal de instancia, aun cuando no entiende acreditada relación alguna del acusado con la sustancia estupefaciente que se intervino en el edificio por el que había huido la persona no identificada que se hallaba con él en el vehículo, indicando que, 'de la prueba practicada no se evidencia acción de tráfico alguno por lo que exclusivamente tenemos la tenencia de la sustancia por parte del acusado; tenencia, como decíamos, admitida por éste. Dicho en otras palabras, la intención de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico solamente puede establecerse sobre la base de la cantidad de cocaína hallada en su poder'. Añadiendo que, 'aunque no se cuestione que por su carácter de dependiente a sustancias de abuso parte de la cantidad aprehendida al acusado estuviera destinada a su consumo, como se decía, la cantidad de sustancia hallada en su poder es importante para atribuirla exclusivamente al autoconsumo', concluye que la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable para el consumo, remitiéndose a sentencias del Tribunal Supremo que hablan de tres a cinco días (cfr. S.T.S. de 4 de mayo de 1990 EDJ 1990/4685 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (cfr. T. de 26 de octubre de 1992 EDJ 1992/10404). Así como a resoluciones de dicho Tribunal que han, ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptándose tal cifra de consumo diario por el Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19 de octubre de 2001 EDJ 2001/40277.
Señala además, como otro elemento del que infiere el destino al tráfico de la sustancia intervenida al acusado, el que este no acreditó medios de vida conocidos con los que poder financiar la compra de la sustancia que dada la cantidad de la aprehendida en su poder ésta tiene un valor en el mercado ilícito superior a los 2000 euros. Apuntando a la declaración del acusado y de la que dijo ser su pareja sobre dicho extremo quienes 'manifestaron que éste trabajaba 'en negro', en concreto él dijo que 'hacía chapuzas', pero se trata de meras manifestaciones, es decir, hechos impeditivos endebles y sin fuerza de convicción suficiente para oponerse a una acusación basada en datos ciertos y acreditados'.
Y llegados a este punto consideramos como ya hemos adelantado insuficiente dicha argumentación para poder inferir de forma concluyente, el destino al tráfico de la sustancia intervenida, la cantidad de sustancia hallada en poder del acusado, consistente en 40,200 gramos peso neto de cocaína con una pureza del 54,9 %, esto es 22, 07 % de cocaína pura.
Respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: ' En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al trafico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.
En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).
En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).
En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la ?jación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).
En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al trafico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se re?ere a la cocaína se ha ?jado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con ?nes de uni?cación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, in?riendo por ello la ?nalidad de trá?co en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras). Estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante especí?ca de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la e?cacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).
Por último, y en séptimo lugar, el destino al trá?co puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del trá?co, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justi?cación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del trá?co, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras).'.
No obstante dichas premisas generales, la STS nº 288/2017, de 20 de abril, ya nos dice como si bien es cierto que 'la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre, 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga -así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días...". También matiza que: "En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'. Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo".
Naturalmente, y como esta misma resolución del Alto Tribunal se encarga de precisar, la tenencia de drogas, incluso en cantidades acomodadas a la ingesta de un consumidor medio en un periodo de cinco días, podrá reputarse, inversamente, como destinada al tráfico, en particular, como es claro, en aquellos supuestos en los que no aparezca acreditada la condición de consumidor del sujeto que posee las sustancias. En este sentido, la mencionada resolución precisa: "Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio, 1240/2002 de 3 julio)".
Y en dicho análisis, nos encontramos como hemos visto con que el acusado quien negó en el plenario (como ha venido negando a lo largo de las actuaciones) que la sustancia que se le intervino, estuviera destinada al tráfico, señalando que era para su propio consumo (en el plenario añadió que también para el consumo de su pareja), indicando que consumía 2 o 3 gramos diarios, sufre un trastorno adictivo por consumo de alcohol y de cocaína habiendo realizado tratamientos para lograr su deshabituación que no ha llegado a completar. Encontrándose actualmente incluido en un programa de deshabituación seguido en el ámbito del Plan Municipal de Drogas del Ayuntamiento de Alcalá de Henares con seguimiento médico, psicológico y con controles toxicológicos, apreciándosele en la sentencia impugnada la atenuante de drogadicción referida anteriormente.
Al respecto consta en las actuaciones el informe de la psicóloga clínica del CAID de Alcalá de Henares al que se remite la sentencia impugnada en el que se recoge como se trata de un paciente de 47 años, con antecedentes de sustancias de larga evolución 'refiere consumo de alcohol de forma habitual desde los 17 años y con 24 años consumo de cocaína alternando periodos de abstinencia con periodos de consumo compulsivo'; sin que además puede obviarse que el acusado carece de antecedentes de ningún tipo que le vinculen con actos de tráfico.
Partiendo de la condición de drogodependiente acreditada del acusado con periodos de consumo compulsivo de cocaína ,nos encontramos con que los agentes policiales intervinientes en la forma que recoge la sentencia impugnada no presenciaron acto de tráfico alguno por parte del acusado, viendo a dos personas en el interior del vehículo, saliendo corriendo el copiloto al detectar su presencia, con una bolsa de plástico verde y blanca de mercadona en la mano, introduciéndose en su huida en el garaje de un edificio cercano, en donde se le perdió la pista , aun cuando los agentes encontraron la bolsa que portaba tirada en el referido edificio, permaneciendo el acusado en el vehículo, entregándoles cuando ellos se acercaron la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente que se le atribuye, que se encontraba entre el asiento del conductor y el freno de mano, siendo ilustrativa y sugerente la declaración del agente NUM001 sobre su desconocimiento de cuál de los dos entregaba la droga.
Por otro lado, tampoco puede ignorarse que la cocaína intervenida al acusado se trataba de una sola pieza, una 'roca' con un peso neto de 40,200 gramos con una riqueza media del 54, 9 % (22,7 gramos de cocaína pura). Sin que la llevara distribuida en dosis y de forma apta para su inmediata distribución a terceros, encontrándonos además como igualmente consta acreditado que no le fue hallado o aprehendido al acusado objeto alguno de los que ordinariamente se utilizan para la preparación o distribución en dosis de las sustancias o para su comercialización posterior o gestión de los intercambios (balanza de precisión, elementos de corte, plásticos contenedores, anotaciones, otros tipos de sustancias tóxicas o adulterantes, etc.). sin que la cantidad de dinero que se le intervino 60 euros pueda ser un signo claro de su supuesta procedencia de venta de sustancia estupefacientes.
Finalmente, también es reseñable el que habiendo declarado el acusado que la droga que se le intervino se la acababa de vender la persona que salió huyendo del coche, habiéndola comprado en bloque porque le salía más barata y aquel le hizo un buen precio 800 euros ,nos encontramos con que efectivamente conforme a la prueba descrita, en la bolsa que portaba la persona que el acusado apunta como supuesto vendedor, que salió corriendo del coche al percatarse de la presencia policial, encontrada por los agentes policiales en la planta baja del edificio de la calle Avenida Rafael Alberti, n° 25 por el que había huido aquel, se incautaron varios paquetes de lo que resultó ser cocaína en cantidad de 499 gramos, así como plásticos y alambres, una balanza de precisión y unos alicates, señalándose en cuanto a su disposición como en el interior de la bolsa de plástico verde y blanca se hallaron a su vez tres bolsas: una negra, otra roja y otra verde con sustancia tipo roca color blanco. 'Así mismo, un calcetín blanco con un total de 63 bolsitas de sustancia blanquecina', tratándose de un total de 73 muestras'. Esto es, se intervinieron supuestos objetos de los que ordinariamente se utilizan para la preparación o distribución en dosis de las sustancias o para su comercialización posterior, así como una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, infiriéndose el destino al tráfico.
Los antecedentes referidos reflejan, como los indicios apuntados en la sentencia impugnada, ante el resultado del conjunto de la prueba practicada no son concluyentes, no presentando la inferencia obtenida por el Tribunal de instancia la solidez indispensable para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, existiendo otras alternativas razonables igualmente posibles como es que la sustancia estupefaciente estuviera destinada al consumo del acusado, no pudiéndose llegar a un juicio de certeza respecto a que su conducta estuviera preordenada a la distribución de la droga que portaba entre terceras personas. Dudas razonables, y razonadas en la forma expuesta, que han de abocar a un fallo absolutorio, de conformidad con el principio in dubio pro-reo.
En este sentido la STC 146/2014, de 22 de septiembre, con cita de las SSTC 126/2011, de 18 de julio; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 174/1985, de 17 de diciembre, recuerda que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, ?nalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su su?ciencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) Afirmando que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)' (FJ 23)'.
Procede, pues estimar el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito contra la salud pública que se le atribuye con declaración de las costas del procedimiento de oficio.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio contra la sentencia dictada con fecha 25/02/2021 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, REVOCANDO la misma; dictando la presente, en su lugar, por la que ABSOLVEMOS al acusado del delito que se le imputa en este procedimiento; todo ello, declarándose expresamente de oficio las costas devengadas en la primera instancia y en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.