Sentencia Penal Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 63/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

SENTENCIA

Apelación nº 63/08 RP

Juzgado Penal nº 22 de Madrid

Juicio Oral 92/07

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DÑA. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dña. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a diez de marzo de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 92/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y seguido por falta de hurto, falta de estafa y delito continuado de falsedad, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Moreno Rodríguez en representación de Eduardo , y el Procurador Sr. García Gómez en representación de Lucía como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 28 de septiembre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados : "Resulta probado y así se declara que en la madrugada del día 26 de julio de 2005, los acusados Eduardo y Lucía , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, sustrajeron del interior del vehículo marca "Vokswagen- Polo" matrícula X-....-XG , que se encontraba estacionado y abierto en la C/ Los Yébenes nº 127 de Madrid, un bolso propiedad de don Blas que contenía una tarjeta de identificación y unas gafas graduadas valoradas en la cantidad de 90 euros, así como otro bolso propiedad de doña Amelia , el cual entre otros efectos contenía su D.N.I. y una tarjeta de crédito de la entidad "Caja Duero", dirigiéndose posteriormente al Hostal "Don Pedro" sito en la C/ Guabairo nº 1 de Madrid en el que siendo aproximadamente las 4:00 horas del mismo día se alojaron en una habitación, pagando el importe de 100 euros por dos noches con la citada tarjeta de crédito, firmando Lucía el recibo, firmándolo como si fuera su titular doña Amelia , tarjeta que volvieron a utiliza sobre las 4:30 horas del mismo día en la gasolinera "Multipetróleos" sita en el la C/ Nuestra Señora de Fátima nº 22, adquiriendo diversos efectos por un importe de 61,30 euros, firmando la acusada como si fuera su titular, siendo finalmente detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se disponían a abandonar el referido Hostal, portando la acusada el bolso sustraído propiedad de doña Amelia , teniendo en su interior los efectos personales de esta última."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo : " Que debo de condenar y condeno a los acusados Eduardo y Lucía como responsables en concepto de autores de: A) un delito continuado de falsedad documental, tipificado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1.2º y 74 del Código Penal a la pena de prisión de un año y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de nueve meses con cuota diaria de dos euros (2 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago de la multa B) una falta de hurto tipificada en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de multa de un mes con cuota diaria de dos euros (2 euros) con la misma responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y C) una falta continuada de estafa, tipificada en el artículo 623.4 en relación con el artículo 74 del Código Penal a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de dos euros (2 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de las costas procesales, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil al perjudicado don Blas en la cantidad de noventa euros (90 euros)"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Eduardo , y de Lucía se formalizó recurso de apelación, quienes hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por éste.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 25/02/08.

Hechos

No ha quedado acreditado que en la madrugada del día 26 de julio de 2005, los acusados Eduardo y Lucía , tuvieran algo que ver con la sustracción de objetos del interior del vehículo marca "Vokswagen-Polo" matrícula X-....-XG , que se encontraba estacionado y abierto en la C/ Los Yébenes nº 127 de Madrid. Los objetos sustraídos fueron: un bolso propiedad de don Blas que contenía una tarjeta de identificación y unas gafas graduadas valoradas en la cantidad de 90 euros, así como otro bolso propiedad de doña Amelia , el cual entre otros efectos contenía su D.N.I. y una tarjeta de crédito de la entidad "Caja Duero".

Ha quedado acreditado que Eduardo y Lucía , puestos de común acuerdo, se dirigieron a las 4:00 horas del día 26 de julio de 2005 al Hostal "Don Pedro" sito en la C/ Gaubairo nº 1 de Madrid, con intención de contratar una habitación para dos noches pagando la misma con la tarjeta de crédito, cuya titular era Amelia , haciendo creer al encargado del hotel que la acusada era la titular de la misma. Lucía firmó el recibo de la tarjeta con un cargo de cien euros. A las 4:30 horas del mismo día Lucía volvió a utilizar la tarjeta en la gasolinera "Multipetróleos" sita en el la C/ Nuestra Señora de Fátima nº 22, adquiriendo diversos efectos por un importe de 61,30 euros, firmando la acusada como si fuera su titular, siendo finalmente detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se disponían a abandonar el referido Hostal, portando la acusada el bolso sustraído propiedad de doña Amelia , teniendo en su interior los efectos personales de esta última.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de los acusados condenados, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de lo penal, ya que entiende que no ha quedado acreditado que él sustrajera nada del vehículo del que se habla. Que él no ha participado en ninguno de los hechos que se le atribuyen, no acreditándose ninguna connivencia con la acusada, así lo manifestó el empleado de la gasolinera quien dijo que Lucía acudió sola al establecimiento. Que él no ha participado en ninguno delito de falsedad documental ni de estafa.

Alegan que se les debería haber apreciado la eximente y no la atenuante analógica de drogadicción ya que son consumidores de larga historia, lo que ha ido mermando su capacidad volitiva, y que los signos externos eran evidentes de que estaba bajo la influencia de las drogas, ya que no recuerda nada de lo sucedido. Que el gasto que hizo tan solo fue por el ánimo de subsistencia y no por ánimo de lucro, y cualquier otro delincuente habría usado la tarjeta de crédito hasta vaciarla.

Por su parte Lucía añade que no ha quedado acreditado que ellos sustrajera nada del vehículo del que se habla. Que dichos objetos se los entregó una tercera persona no identificada.

SEGUNDO.- Vamos a ir examinando la prueba practicada en relación con cada una de las acusaciones:

Respecto a la falta de hurto de la que se les acusa debemos decir que no existe prueba alguna de que ellos dos fueran los que sustrajesen los objetos del interior del coche aparcado. El propietario del vehículo y su acompañante manifestaron que lo dejaron aparcado pero que no estaban seguros de haberlo cerrado correctamente, ya que habían llegado de un viaje y se dejaron en el interior el bolso de tela y otro bolso de bandolera. Tampoco apreciaron forzamiento alguno en el vehículo. Por lo tanto el único dato que tenemos es que cuando fueron detenidos Lucía portaba dicho bolso y habían utilizado la tarjeta de crédito que encontraron en su interior. Bien es cierto que ambos acusados en instrucción dieron una explicación muy diferente de los hechos, dando cada uno de ellos versiones distintas, pero en el acto del juicio oral dichas declaraciones no fueron introducidas, no siendo leídas ni preguntados los acusados porque dijeron aquello. A Eduardo nada se le dijo de su declaración en instrucción, manteniendo éste que la bolsa se la dio una persona cuando estaban en un cajero, pero que él desconocía lo que había en su interior. En cuanto a Lucía , manifestó en el acto del juicio oral que no se acordaba de nada de lo sucedido, siendo preguntada por el Ministerio Fiscal porqué dijo lo que dijo en instrucción, diciendo ella que no se acordaba de nada porque por aquel entonces abusaba de varias sustancias. Pues bien esa declaración que se hizo en la instrucción debió leerse en el juicio oral para poder ser contrastada.

En nuestro derecho (art. 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (STC 31/1981 ), sin embargo la propia jurisprudencia constitucional viene admitiendo, para determinados supuestos, la eficacia probatoria de diligencias practicadas en fase de instrucción con las formalidades previstas en el ordenamiento legal y reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (SSTC 82/1988 y 201/1989 , entre otras); entre tales supuestos se encuentran los de declaraciones prestadas en fase de instrucción rectificadas en el juicio oral bien sean de testigos (admitida desde las STC 25/1988 y 82/1988 ), de coimputados (desde las 98/1990 y 140/1991) e incluso del propio acusado (desde la 94/1990 y 133/1994).

Ahora bien la admisión como prueba de cargo de las declaraciones sumariales en los casos de retractaciones o contradicciones requiere que las mismas se hayan introducido en el juicio oral mediante el cumplimiento estricto de los requisitos que señala el art. 714 LECr . En tal sentido la sentencia TC 49/1998 , en un supuesto en que se pedía el amparo por falta de cumplimiento de los anteriores requisitos en la aportación de la declaración sumarial, señalaba que "Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" (STC 303/1993 ), "debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense" (SSTC 80/1986, 149/1987, 22/1988, 137/1988 y 10/1992 ); y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral (SSTG 31/1981, 145/1985, 150/1987, 80/1991 y 51/1995). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa, especialmente la contradicción (Sentencia de 24 de noviembre de 1986 , caso Linterpertingem), pero reprueba el empleo de la fórmula "por reproducida", por cuanto, aun habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y, en particular, sobre la declaración de un testigo.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo la necesidad de que la reproducción en el juicio oral fuese realizada en forma efectiva, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción aparece ya en sentencias como la de TS de 18 de febrero de 1997 o la de 14 de julio de 1999 al razonar que "En el supuesto de retractaciones con relación a lo manifestado en anteriores declaraciones, hemos declarado que son hábiles para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando el tribunal haya comparado y comprobado la existencia de una retractación en la declaración y estima mas creíble una anterior, siempre que la que se toma en consideración tenga capacidad de acreditar un extremo fáctico por su realización ante un órgano jurisdiccional, es decir con posibilidad de producir prueba, y que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley procesal, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagar sobre el motivo de la retractación. De esta manera el tribunal ha percibido directamente el contenido de una prueba del procedimiento, que ha sido incorporada al juicio oral a través de su lectura e indagación de su contenido. (SSTS 2/9/96, 5/11/96 , por todas en igual sentido)".

En el caso de autos no se dieron todas las condiciones exigidas para valorar la prueba practicada en fase sumarial, en concreto las declaraciones de la Sra. Lucía . Por lo tanto entendemos que no existe prueba de la sustracción de los bolsos, de las tarjetas y documentación, por parte de los acusados, pudiéndose encuadrar la conducta en un posible delito de receptación, pero no un hurto. Pero al no existir acusación por tal infracción penal no es posible una condena por la misma sin vulnerar el principio acusatorio y el de contradicción que rige el procedimiento penal.

Por todo ello debemos absolver a Eduardo y a Lucía de la falta de hurto por la que veía siendo acusados.

TERCERO.- En cuanto a la falta de estafa debemos decir lo siguiente:

No existe prueba alguna de la participación de Eduardo en la compra realizada en la gasolinera con la tarjeta de crédito de la Sra. Amelia . El encargado de la gasolinera manifestó que había entrado y comprado una mujer sola, por lo que ante la falta de cualquier otro dato, existe un vacío probatorio absoluto respecto de la participación de Eduardo en esta falta de estafa.

En cuanto a la falta de estafa que se produjo en el hostal, entendemos que sí que existe prueba de que ambos acusados acudieron juntos a alquilar o contratar la habitación, permaneciendo los dos en el mostrador mientras que se hacía toda la operación. Así lo manifestó el encargado de recepción del Hostal que los atendió. Dijo que fue Lucía la que pagó con la tarjeta de crédito y que le pidió la documentación entregándole la de la Sra. Amelia , no notando nada extraño en aquel momento. La autoría de Lucía en esta falta de estafa está clara ya que haciéndose pasar por otra persona utilizó su tarjeta de crédito y su documentación con el ánimo de producir un engaño y obtener un beneficio patrimonial que en efecto consiguieron ya que pagaron de esa manera las dos noches de hotel que disfrutaron. De estos hechos fue partícipe Eduardo quien con su presencia en esos momentos contribuyó hacer más creíble el engaño, beneficiándose del mismo, y estando presente y viendo a Lucía pagar con una tarjeta y dar una documentación que no era la de ella, no es creíble que manifieste que él nada sabía de las tarjetas y de que pagaron con dinero en metálico, como dijo, pues estaba delante cuando se abonó la cuenta, según manifestó el encargado de recepción del Hotel.

Por lo tanto en cuanto a la falta de estafa debemos condenar a Eduardo por una única falta de estafa, la producida en el Hotel, a la pena de de 1 mes multa a razón de 2 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y a Lucía una falta continuada de estafa por su participación en los dos hechos, en el del hotel y en de la gasolinera, manteniendo la pena impuesta.

CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad respecto de Eduardo :

Debemos decir que en los hechos narrados no ha existido participación alguna en las falsedades, acaecidas. En la falsedad ocurrida en la gasolinera, la acción de estampar la firma de la titular de la tarjeta, fue ejecutada única y exclusivamente por Lucía , no estando presente en aquel momento Eduardo , ni existe ningún otro dato que nos permita relacionarle con esta falsedad. En cuanto a la falsedad acaecida en el hostal, -al firmar el recibo de la tarjeta sustraída de la que no era titular Lucía - este acto de la firma lo realizó única y exclusivamente Lucía , y aunque estaba a su lado Eduardo , este no ejecutó ningún acto típico. Como hemos manifestado su actuación pudo ayudar a completar el engaño de la estafa, pero esto no le supone participación alguna en los actos típicos de la falsedad. Por todo lo expuesto debemos absolver a Eduardo del delito continuado de falsedad del que se le acusa por falta de realización de actos típicos propios de este delito. Confirmando la condena de Lucía por el mismo por lo ya expuesto.

QUINTO.- En cuanto a la pretendida apreciación de la eximente de drogadicción. Debemos examinar lo que consta en la causa respecto de esta circunstancia.

Al ser detenidos ambos acusados no quisieron ser reconocidos por el médico forense (folios 12 y 13). Ya en el Juzgado de Instrucción dos días después de la detención, Eduardo fue examinado por el médico forense apreciándole pinchazos antiguos en antebrazos. Refiere hábitos estupefacientes y que no presenta síndrome de abstinencia. En cuanto a Lucía consta que no quiso ser reconocida.

Nada más se ha aportado a la causa. En el acto del juicio oral ambos manifestaron ser toxicómanos de larga evolución y Lucía manifestó que estaba en el Proyecto Hombre. Por lo tanto no es posible con los datos existentes apreciar otra cosa que la atenuante analógica que apreció el juzgador de instancia, entendiendo que esa valoración es ajustada a derecho.

En consecuencia debemos estimar parcialmente los recursos a tenor de lo expuesto.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez en representación de Eduardo , y el Procurador Sr. García Gómez en representación de Lucía , contra la sentencia de 28 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el Juicio Oral 92/07 , resolución que se revoca parcialmente:

Debemos absolver a Eduardo y a Lucía de la falta de hurto por la que venían siendo acusados. No existe por tanto responsabilidad civil derivada del ilícito que deba ser atendida.

Debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor responsable una falta de estafa (respecto de los hechos acaecidos en el Hostal don Pedro, a la pena de 1 mes multa a razón de 2 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Absolviéndole de su participación en el otro delito de estafa en la Gasolinera que configuraba el delito continuado.

Mantenemos la condena de Lucía por la falta continuada de estafa, confirmando la misma.

Debemos absolver a Eduardo del delito continuado de falsedad del que venía siendo acusado.

Confirmando la condena de Lucía por el delito continuado de falsedad. Se confirma igualmente la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción que se les apreció a ambos acusados.

Un tercio de las costas de la primera instancia serán a cargo de Lucía .

Otro tercio de las costas de la primera instancia serán a cargo de Eduardo , pero como si de un juicio de faltas se hubiese tratado.

Un tercio de las costas se declaran de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-