Sentencia Penal Nº 184/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 44/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 44/09 PO

SUMARIO ORDINARIO: 7/09

JUZGADO INSTRUCCION Nº 22 - MADRID

SENTENCIA NUM: 184

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente-Ponente)

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

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En Madrid, a doce de mayo de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Vicente , con pasaporte boliviano nº NUM000 y NIE nº NUM001 , mayor de edad, hijo de Jaime y de Lola, natural de Santa Cruz (Bolivia) y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de junio de 2.009. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Elvira Elvira, y dicho acusado representado por el Procurador D. José Luis Sánchez Frutos y defendido por el Letrado D. Ignacio de Loyola Ruiz Bravo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS OLLERO BUTLER.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 primer inciso y 369.1.6º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Vicente , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 290.680,35 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Vicente , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

Aunque se aceptara como cierta la hipótesis de que el procesado ignorara la cantidad concreta de sustancia transportada, se trataría al menos de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo (Sentencias de 16 de octubre de 2000, 5 de mayo, 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004 , que reconocen la aplicabilidad del dolo eventual en esta materia). En esta materia es de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa (Sentencias de 14 y 28 de abril, 5 de mayo, 3 de junio, 21 de septiembre, 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005, 20 de enero y 18 de octubre de 2006, 5 de febrero y 3 de mayo de 2007, 19 de junio de 2008, 12 y 21 de mayo de 2009 ). Explícitamente, las sentencias de 3 de noviembre de 2004, 6 de septiembre de 2006, 5 de junio y 2 de julio de 2008 declaran aplicable la noción de dolo eventual al supuesto de cantidad de notoria importancia.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Vicente por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7 y 29 de octubre de 2008, 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el pasaporte del procesado y la documentación del vuelo; del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada; del informe emitido por el agente de la Guardia Civil E-93198-X sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por el procesado, en cuanto reconoció la realidad de los hechos imputados ya en su declaración ante el Juez de Instrucción y también en la vista oral; y de la declaración prestada también en el juicio por dos de los guardias civiles que intervinieron en los hechos. Se trata de un delito flagrante, sobre cuya realidad no se produjo debate alguno.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vicente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y apreciando su notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 290.680,35 euros, con imposición de costas.

Se decreta el comiso de la sustancia y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 11 de noviembre de 2.009 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.