Sentencia Penal Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 34/2008 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 34/08

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

SUMARIO Nº 5/08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 de DENIA

SENTENCIA Nº 184/11

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTA el día 15-04-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados: Constancio , con D.N.I nº NUM000 nacido el día 28-01-1970, en Pedreguer (Alicante, hijo de José y María Dolores, y vecino de Pedreguer (Alicante), representado por el Procurador D. Fco. Gª Romeu, y asistido de la Letrada Dª Mª Isabel Sánchez Gall; Jacinta con pasaporte NUM001 , nacida el día 6-02-1973 en Ghelari (Rumania), y vecina de Pedreguer (Alicante), con idéntica representación procesal que el anterior; Rosario con D.N.I nº NUM002 , nacida el día 2-05-1976 en Oliva (Alicante), hija de José y Teresa, y vecina de Denia, representada por la Procuradora Dª Rita Ripoll Poveda y asistida del Letrado D. Francisco Santacatalina Ferrer; Leoncio con D.N.I nº NUM003 , nacido el día 17-08-1940 en Tarbes (Francia), hijo de Jose y Angela, y vecino de Molinell (Denia), con idéntica representación que la anterior; Eufrasia , con D.N.I nº NUM004 , nacida el día 15-04-1987, en Villajoyosa (Alicante), hija de Julia y José Tomásy con domicilio en Villajoyosa (Alicante), representada por la Procuradora Dª Gloria García Campos y asistida de la letrada Dª Angeles Grimalt Franco; Juan Miguel con D.N.I nº NUM005 , nacido el día 4-05-1984 en Pedreguer (Alicante), hijo de Clara y Juan y vecino de Pedreguer (Alicante), con igual representación procesal que la anterior; Y Borja con D.N.I nº NUM006 , nacido el día 4-12-1970 en Oliva (Valencia), hijo de Luis y Aurora, y vecino de Oliva (Valencia), representado por la Procuradora Dª Ana Calvo Muñoz y asistido del letrado D. Pedro Bermúdez Belmar; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, actuando como Ponente JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 234/08, el juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, instruyó su Sumario contra Constancio , Jacinta, Rosario, Leoncio, Eufrasia, Juan Miguel, Borja, en el que fueron procesados de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevado la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 34/08 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- En el trám ,ite de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCAL modificó las que había foirmulado como provisionales, en el sentido siguinte: A).- Los hehcos son constitutivos de; a) un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 2 L.O 5/2019, b) un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 nº 1 L.O 5/2010, c) un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 nº 1 y 369 nº 3 (establecimiento público) L.O 5/2010. B ).- Son autores del delito a) Juan Miguel, Eufrasia y Borja, Rosario y Leoncio, Constancio y Jacinta . C).- Concurre en Rosario, la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.7 C.P. D .- Procede imponer las siguientes penas: por el hecho a) a Juan Miguel , Eufrasia la pena de un año y 9 meses de prisión y multa de 200 euros y a Borja la pena de un año y 9 meses de prisión y multa de 50 euros. Por el hecho b) a Rosario la pena de 3 años y un día de prisión multa de 2800 euros y a Leoncio la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 5.600 euros. Por el hecho c) a Constancio y a Jacinta la pena de 6 años y un día de prisión.

TERCERO.- Las defensas de Rosario, Eufrasia, Juan Miguel y Borja, en el mismo trámite, se adhirieron al Ministerio Fiscal. Las defensas de Constancio , Jacinta y Leoncio elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de estos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que , como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

La naturaleza de la sustancia , peso y grado de pureza ha quedado acreditada por las periciales obrantes en la causa, practicadas por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

Los relatados en los apartados A y B se basan las declaraciones que los acusados han prEstado en el juicio oral, donde han reconocido haberlos cometido tal y como han quedado expuestos, en versión coherente con la constancia documental que obra en la causa.

Los hechos relatados en el apartado C, en cuanto conciernen a Rosario , se basan igualmente en la declaración que ésta ha prEstado en el juicio oral, donde ha reconocido haberlos cometido tal y como han quedado expuestos, en versión que se corrobora mediante el acta de entrada y registro , en la que consta el hallazgo de la droga, y el resto de constancia documental obrante en autos.

SEGUNDO.- Los mismos hechos del apartado C, en cuanto se refieren a Leoncio, se basan en las grabaciones de algunas de sus conversaciones telefónicas, intervenidas mediante el correspondiente auto judicial, y que han sido oídas en el juicio oral, en la diligencia de entrada y registro, en la que consta el hallazgo de droga en su domicilio y en la declaración que el propio acusado prestó en fase de instrucción, a la que se ha dado lectura en el juicio oral.

A).- La defensa de este acusado ha alegado que la intervención telefónica carece de valor probatorio , puesto que no se practicó con el necesario control judicial. La falta de control judicial consistiría en que la intervención del teléfono de Hipolito tiene su causa en la información obtenida de la intervención de otros teléfonos y sus prórrogas, siendo que dicha información no fue adquirida directamente por el juez de instrucción mediante la audición de las grabaciones precedentes, sino mediante las notas, resúmenes e informes sobre dichas intervenciones que le iba aportando la Guardia Civil.

En el juicio se ha procedido a la audición de algunas de las conversaciones grabadas con autorización judicial para la intervención del teléfono número NUM007, cuyo usuario era el acusado Leoncio . La intervención fue acordada por auto de 17-3-2008, previa solicitud policial mediante oficio de la misma fecha, en el que se dice que se ha identificados a Pepe , usuario del mencionado teléfono, como el proveedor de cocaína de Constancio en base a las conversaciones telefónicas de 14-3 a las 02,18 h., 19,34 h., y 20,54 h. , 15-3 a las 15,00 h.,y 16-3- a las 00,08 h., adjuntando al oficio resumen de las mentadas conversaciones, que fueron interceptadas en virtud del auto de 29-1-2008, prorrogado por otro de 27-2-2008, del teléfono número NUM007 , de Constancio . La prórroga fue acordada previa petición policial mediante oficio en el que se aludía a la información del resultado de la intervención mediante escritos de 20 y 26 de Febrero, interesando en la comunicación la prorroga de la intervención a la vista del resultado positivo, pero insuficiente, de la misma.

Acierta la defensa cuando alega que el control judicial de la intervención telefónica previa (del teléfono de Constancio, (a) El Comanche) no fue directo, sino a través de los informes, resúmenes y transcripciones remitidos por la Guardia Civil al Juez de Instrucción, pues, tal y como se ha hecho constar en el párrafo precedente , el auto de prórroga de la primera intervención y el de autorización de intervención del teléfono de Hipolito se basan en información aportada mediante los repetido informes y demás documentos, y no de la audición por el Juez de Instrucción de los CDs ni otros soportes de las conversaciones orales interceptadas; pero no lo hace en cuanto a la consecuencia de la constatación de esa circunstancia.

En efecto, la STC 26/2006, de 30 de enero, resolvió un caso planteado en semejantes términos a los propuestos por la defensa de Leoncio . En ese caso se alegó que el control judicial sobre las grabaciones efectuadas había sido deficiente como consecuencia de la imposibilidad del Juez de Instrucción de escuchar personalmente las grabaciones obtenidas en virtud de las distintas autorizaciones conferidas, lo que haría que las ulteriores autorizaciones judiciales referidas a otros teléfonos o a prorrogar el del primer terminal debieran ser consideradas contrarias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, frente a tales argumentaciones, el Tribunal Constitucional estableció en la indicada Sentencia, FJ 8.º , que tal alegato no podía prosperar, pues «la argumentación que se desarrolla en la demanda, según la cual el órgano judicial solo podría acordar una prórroga de una intervención telefónica tras examinar, personalmente, los resultados de la diligencia en su día acordada, se separa manifiestamente de nuestra jurisprudencia en la materia. En efecto, "si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente ( SSTC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 11 .º; y 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.º) a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida , pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo" ( STC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5.º , y ATC 225/2004, de 4 de junio, FJ 2.º)» ( STC 205/2005, de 18 de julio , FJ 4.º).

De acuerdo con la doctrina del TC., las intervenciones telefónicas fueron válidas y las conversaciones oídas en el juicio tienen valor probatorio.

B).- Tampoco acepta la defensa el valor probatorio de la entrada y registro practicada en el domicilio de Hipolito, en la que se encontró la droga, la balanza de precisión y los plásticos recortados. En su opinión, habiéndose encontrado la droga en el dormitorio de la acusada Valentina, hija de Hipolito , a la que no se alude en el auto de entrada y registro, la diligencia no debe perjudicar a Hipolito . Y en efecto, el auto de 30 de Abril de 2008 ordena la entrada y registro en el Bar Águilas, sito en la carretera N-332, junto al río Molinell, concretamente en el bar y en el domicilio ubicado en su parte superior, domicilio ocupado por Leoncio y su esposa, con el fin de comprobar y, en su caso , intervenir si en el mismo se hallan objetos procedentes del delito de tráfico de drogas (...). Esta diligencia se practicará con la asistencia del Secretario del Juzgado, así como funcionarios de la Guardia Civil, quedando habilitadas las horas nocturnas del 1 de Mayo de 2008 (...). A ella acudirá Leoncio y su esposa, salvo que, informados, lo rechazaren o aconsejaren lo contrario razones de orden público, debiendosele en todo caso notificar la presente e informarle de su contenido. El día 1 de Mayo se practicó la entrada y registro, con el resultado de hallarse en la "habitación séptima", perteneciente a Rosario , la balanza y la bolsa con la sustancia que resultó ser cocaína. La intervención del secretario judicial supone la inmediata dación de cuenta al instructor, que, en todo caso, la recibió también de la Guardia Civil, que remitió al juzgado el atEstado en el que consta la mentada diligencia y algunas derivadas el día 2 de Mayo de 2008.

El registro se practicó dentro de lo autorizado por el auto de 30 de Abril; la droga fue hallada en el domicilio del acusado Leoncio, al que le había sido notificado el auto , y la falta de alusión en dicha resolución a Rosario, en cuyo dormitorio fue encontrada la droga (y que poco antes había residido en otra vivienda) en nada puede perjudicar a Leoncio, por lo que la diligencia tiene valor probatorio.

También lo tiene con relación a Rosario (que no la ha impugnado), pues el hallazgo fue inmediatamente comunicado al instructor; la propia Rosario fue detenida y prestó declaración como imputada en el Juzgado de Instrucción, en la que asumió que la droga le pertenecía. Este reconocimiento del hecho no puede estimarse en ningún caso contaminado por una eventual ilicitud de la entrada y registro (basada en la falta de mención en el auto de autorización a la acusada Rosario ), pues, en todo caso, el reconocimiento del hecho en el juicio oral , con todas las garantías, habría roto la llamada relación de antijuridicidad, en la hipótesis de que el registro hubiera sido ilícito.

Por tanto, la diligencia de entrada y registro, el hallazgo de la droga y la balanza, y sus derivadas , son plenamente válidos.

C).- También tiene valor probatorio, en cuanto a él se refiere , la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, con asistencia letrada y previa información de Derechos , por el acusado Leoncio , a la que se ha dado lectura en el juicio oral, y ello pese a que en dicho acto ha optado por no declarar. En efecto, la STS de 12 de Febrero de 2010 contiene una argumentación extensa sobre este particular, según la cual la opción por no declarar en el juicio oral no priva de valor probatorio a la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, siempre que dicha declaración se haya prestado con todas las garantías y que haya sido introducida en el juicio mediante su lectura. La referida Sentencia concluye su argumentación como sigue: "De lo expuesto se infiere que el Derecho al silencio es un Derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene , por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón de ilicitud. La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial , por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim .

Así pues , también este medio de prueba, declaración de imputado en fase de investigación, tienen valor probatorio, aunque se negara a declarar en el juicio oral.

TERCERO.- Afirmada la validez de los medios de prueba, su valoración conduce inmediatamente a la conclusión de que el acusado Leoncio poseía la droga ocupada mediante la diligencia de entrada y registro practicada de acuerdo con la legalidad constitucional y ordinaria y que lo hacía para traficar con ella. En efecto, el propio acusado así lo admitió en la extensa declaración que prestó en fase de instrucción, en la que, entre otras cosas dijo que vendía la droga a 40 euros, que lo que él tenia en casa valía 2.000 euros , que la semana anterior a la declaración compró 80 gramos y que le vendió a "Comanche" (el acusado Constancio ) en varias ocasiones. Todo ello se corrobora mediante el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas , en las que habla con su hija y con el aludido Comanche en términos que traslucen la referencia a la entrega de droga.

CUARTO.- Los hechos declarados probados bajo el apartado D resultan de las declaraciones testifícales de Juan Alberto y de Milagros, que han manifEstado que compraron droga al acusado Constancio, haciendo la entrega en alguna ocasión la acusada Jacinta . Pero no se analizó la sustancia adquirida por los testigos, por lo que no se puede afirmar con el grado de certeza necesario que se tratara de cocaína.

En efecto, aunque en nuestro ordenamiento rige el principio de prueba libre, hay ciertos objetos probatorios que reclaman como medio muy adecuado para su probanza la pericial, pues de otro modo difícilmente puede alcanzarse el grado de certeza necesario para dictar una Sentencia de condena. Entre tales objetos se encuentra la determinación de la naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia que se posee o con la que se trafica a efectos del delito contra la salud pública, no faltando en la casuística supuestos en los que los sujetos creían poseer droga y lo que poseían realmente eran sustancias inocuas o no incluidas en las listas de sustancias toxicas , estupefacientes o psicotrópicas. Por eso la jurisprudencia ha exigido que la conclusión probatoria sobre la naturaleza y calidad de la materia que en principio se tiene por droga se asiente sobre pericias que puedan considerarse fiables y precisas y que hayan sido practicadas e incorporadas al proceso con todas las garantías. Así, la STS 585/2003 estima el recurso y absuelve por no informar en el juicio oral (puesto que no habían sido propuestos, y los dictámenes habían sido impugnados) los peritos oficiales que habían analizado la droga y habían concluido que se trataba de MDMA; la STS 311/2001 estima el recurso y absuelve porque no se había guardado muestra la sustancia incautada para que pudiera practicarse un contraanálisis; y la S.T.S. 12-11-2009, entre otras muchas, estima el recurso y absuelve por que los peritos oficiales concluyeron tras el análisis químico que la sustancia era cocaína, pero no determinaron su grado de pureza. Pues bien, si habiendo análisis efectuado por peritos oficiales en el que se concluye que la sustancia es droga , el TS absuelve porque los peritos no han sido citados a juicio y la defensa no los ha podido interrogar, porque no se ha guardado una muestra para practicar un contraanálisis, o porque no se ha determinado el grado de pureza de la droga, basándose la absolución en la falta de constancia de la naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia objeto de posesión o tráfico, con mayor razón habremos de concluir que no consta ni la cantidad ni la calidad de la sustancia que el acusado Constancio , o la acusada Jacinta entregaron a Juan Alberto o a otros compradores, cuando ni siquiera se ha podido analizar dicha sustancia, ni nunca ha sido intervenida por la policía.

QUINTO.- En su declaración ante el Juez de Instrucción de 5 de Mayo de 2008, Leoncio dijo que la droga que le fue ocupada la había comprado la semana anterior; que había comprado 80 gramos y en una semana había vendido 30. Preguntado "¿a quién se la vendió?" , contestó "seguramente a ese señor que hay por aquí, Comanche" ( Constancio ).

Ya hemos razonado en el fundamento jurídico Segundo , C, que la declaración prestada por Leoncio ante el Juez de Instrucción tiene valor probatorio en lo que al propio declarante se refiere , aunque en el juicio optara por no declarar. Cumple ahora valorar su alcance en cuanto afecta a otro acusado, Constancio .

Requisito esencial para la que la actividad probatoria pueda fundar una Sentencia de condena es que se practique con respeto al principio de contradicción. Este principio puede ser satisfecho durante la fase sumarial, con ocasión de efectuarse entonces la manifestación incriminatoria de un coacusado contra otro, o también durante el juicio oral, si es que el principio de contradicción no se respetó durante la fase sumarial. Y se respeta el principio de contradicción cuando se da la oportunidad al coimputado incriminado para intervenir en el acto de incriminación del coimputado incriminador, pudiendo interrogarle, contrapregutando a sus manifestaciones.

En fase de instrucción , los acusados Constancio y Jacinta no fueron citados, ni sus Letrados, a la declaración de Leoncio y éste , en el acto del juicio, se ha negado a declarar.

En la ST.S. de 12-2-2010, mas arriba citada, se asigna valor probatorio a la declaración sumarial del acusado que no declara en el juicio, teniendo en cuenta que el Derecho a guardar silencio es uno de los rasgos más característicos del proceso penal de inspiración liberal y que "el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación". Por otro lado, según la misma Sentencia, el imputado que se autoincirmina "puede prestar o no sucesivas declaraciones, y en ellas confirmar , ampliar y rectificar lo que ya hubiera manifEstado". Estas características de la declaración del imputado que se autoincrimina que la jurisprudencia tiene en cuenta para dar valor probatorio a dicha autoincriminación, aunque se niegue a declarar en el juicio, no concurren en relación con el imputado inculpado por otro imputado, pues en este caso el incriminado no puede obligar al incrmiandor a efectuar sucesivas declaraciones, ni la declaración del inculpador sin presencia de la defensa del inculpado puede entenderse, en modo alguno, como un signo del proceso penal de corte liberal.

Ciertamente el TC ha estimado que no hay vulneración del principio de contradicción cuando la declaración incriminatoria de un coimputado contra otro se practicó en fase de instrucción sin oportunidad de intervención del segundo , pero a condición de que luego, en el juicio oral, el incriminador del otro declare y su declaración sumarial sea introducida al amparo del art. 714 de la LECrim . Así en la STC 155/2002, según la cual "la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir esta exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que haya podido observarse en la fase sumarial".

Las exigencia del principio de contradicción no quedan satisfechas en cuanto al coimputado incriminado se refiere, por la lectura de la declaración sumarial del coimpoitado incrimiandor en la que la defensa del primero no pudo intervenir. La misma STC 155/2002, con cita de la 174/2001 razona que "como ha declarado el TEDH , si bien en principio la pruebas deben practicarse ante el acusado, en audiencia pública y en debate contradictorio, ello no significa que no puedan valorarse en ningún caso las declaraciones efectuadas durante la instrucción, siempre que se respeten los Derechos de defensa del acusado, esto es siempre que se de al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, sea en el momento en que presta declaración, sea con posterioridad".

El mismo TC ha puesto de manifiesto que lo que la Constitución garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( STC 344/2006 , de 11 de Diciembre, FJ 4, entre otras), y que tal posibilidad existe y el principio de contradicción se respeta no solo cuando el sujeto la ejercita efectivamente en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la falta o déficit de contradicción resulta imputable a la parte acusada o a su defensa ( STC 344/2006 ).

La STC 344/2006, de 11-12-2006 insiste en términos muy claros: "La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( S.S.T.C. 41/1997, de 10 de marzo , 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y 91/2000, de 30 de marzo ), que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como 'prueba preconstituida' ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997 , de 27 de febrero y 94/2002, de 22 de abril, FJ 3), ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim, se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente , por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral" ( ST.C. 155/2002, de 22 de julio, FJ 10). En este contexto, "se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los Derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral , y que se hayan respetado los Derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 , caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997 , caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado... (sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucó, § 40), 'los Derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' ( SS.T.C. 209/2001, de 22 de octubre , FJ 4 ; y 148/2005, de 6 de junio, F.J. 2 )" ( STC 1/2006, FJ 4 E.D.J. 2006/761 ).

La STS 3-12-2002 trata del tema que nos ocupa en relación específicamente con la declaración inculpatoria de un coimputado contra otro en los siguientes términos: "Desde luego, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo (o coimputado) que contra él declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo. Los arts. 6.1.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo , el Derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". Y aquí surge un problema importante cuando de declaraciones de coimputados se trata, pues el coimputado no está obligado a declarar, sino que tiene un Derecho constitucional a no hacerlo reconocido en el art. 24.2 de nuestra ley fundamental. Y puede negarse a contestar a todas las partes o sólo a alguna de ellas. Y si se ha negado a contestar al interrogatorio del abogado de aquel acusado contra el cual tienen un contenido de cargo sus manifestaciones, entonces estas manifestaciones, por vulneración del mencionado principio de contradicción, no pueden ser utilizadas como tal prueba de cargo contra ese acusado. Véase la Sentencia de esta sala de 21.5.2002, fundamento de Derecho 4º. No importa si el Letrado ha interrogado efectivamente o no, sino que, para cumplir con las exigencias del tan repetido principio de contradicción , basta con que ese Letrado haya tenido oportunidad de hacerlo".

En nuestro caso, los acusados Constancio y Jacinta no tuvieron oportunidad de interrogar, a través de su Letrado, al imputado Leoncio cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción, pues no fueron citados al acto; y luego, en el juicio oral , tampoco han tenido esa oportunidad, pues Leoncio se ha negado a declarar, no solo a las preguntas de la defensa de Constancio y Jacinta, sino a cualquier pregunta. No se han cumplido, por tanto, las exigencias del principio de contradicción inherente al Derecho fundamental al proceso debido (art. 24,2º CE ), y específicamente proclamado en cuanto a la prueba se refiere en los arts. 6 del CEDH y 14 del PIDCyP. La declaración prestada por Leoncio en fase de investigación no puede , por tanto, ser prueba de cargo contra Constancio y Jacinta . De ahí que no pueda estimarse probado que Constancio, poco antes del 2 de Mayo, comprara a Leoncio unos cuarenta gramos de cocaína de la misma partida que la que le fue ocupada en la diligencia de entrada y registro de dos Mayo.

Por otro lado, los testigos guardias civiles han declarado que efectuaron un registro en el club y en el domicilio anexo y que no encontraron droga, lo que se confirma mediante la documental obrante en autos.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las conversaciones telefónicas ente Constancio y Leoncio que traslucen que el primero pide al otro que le suministre droga , nos hallamos ante el problema de la determinación de la naturalaza, calidad y cantidad de la sustancia , ya tratado en el fundamento jurídico cuarto.

SEPTIMO.- En cuanto a las características del "Club Venus", ambos acusados han insistido en que el club carecía de actividad , y en cierto modo así era , pues varios guardias civiles han confirmado que no acudían clientes. Pero también han dicho que estaba abierto al público, que de noche se encendían las luces exteriores anunciadoras y que dos mujeres ejercían la prostitución en el local.

OCTAVO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo , fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que , excepcionalmente , puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso, los hechos declarados probados en los apartados A y B constituyen sendos delitos del art. 368, 1º y 2º del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pues en los mismos concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal tal y como han quedado expuestos. Es aplicable retroactivamente el apartado segundo del art. 368 del C.P ., puesto que la cantidad de droga que los acusados poseían era ciertamente menor, sin que conste que las circunstancias personales de los sujetos indiquen una mayor necesidad de pena.

Los hechos declarados probados en el apartado C constituyen un delito contra la salud pública del art. 368,1º del C.P . , por concurrir en los mismos todos los elementos de dicho tipo penal; pero en este caso no es aplicable el subtipo privilegiado del párrafo segundo del mismo artículo , toda vez que la cantidad de droga que los sujetos poseían, 46 gramos de cocaína con un grado de pureza del 37%, impide valorar el hecho como de escasa entidad.

NOVENO.- Los hechos declarados probados en el apartado D no constitutivos del delito del art. 368 del C.P . por el que se ha formulado acusación, pues no consta que el objeto de las ventas efectuadas por los acusados Constancio y Jacinta fuera alguna clase de sustancia tóxica, estupefaciente o psicotrópica.

DECIMO.- Del delito contra la salud pública del apartado A son responsables en concepto de autores los acusados Juan Miguel y Eufrasia ; del delito del apartado B es autor el acusado Borja y del delito del apartado C son autores los acusados Leoncio y Rosario, en todos los casos por la realización directa y material de los hechos en que consisten.

UNDECIMO.- En el delito C ha concurrido la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º del C.P . en la acusada Rosario, toda vez que su adicción a la droga le impedía dirigir su comportamiento con normalidad cuando de conseguir dicha droga se trataba.

En los demás delitos y demás acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DUODECIMO.- Se estima proporcionada la determinación de la pena propuesta por el Ministerio Fiscal para Juan Miguel, Eufrasia , Borja y Rosario, en relación a la cantidad de droga poseída y a la concurrencia de una atenuante en la última acusada citada, así como en atención a la expresa manifestación de conformidad de sus defensas al respecto.

En cuanto al acusado Leoncio se estima justa la determinación de la pena en cuatro años de prisión y multa de 5.600 euros (doble del valor de la droga que poseía), en atención a la relativa importancia cuantitativa de la droga hallada en su poder.

DECIMO TERCERO.- De conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P., y 238 y ss. de la LECrim., las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y no a quines sean absueltos.

VISTOS además de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel y a Eufrasia como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 268, 1º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros , con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso del dinero intervenido y un séptimo de las costas procesales a cada uno de ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Borja como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 268, 1º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 euros y comiso del dinero intervenido y un séptimo de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Rosario y a Leoncio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 268 , 1º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º del C.P . en Rosario y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Leoncio, a las penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.800 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 200 euros impar gados , y un séptimo de las costas procesales a Rosario, y cuatro años de prisión, multa de 5.600 euros, con un día de arresto sustitutorio pro cada 200 euros impagados y comiso del dinero intervenido, y un séptimo de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolverlos a Constancio y a Jacinta del delito de que vienen acusados, declarando de oficio dos séptimos de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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