Sentencia Penal Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 103/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de junio de 2011.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Tomás de Paiz Paetow, actuando en nombre y representación de D. Luis Angel , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Dácil Coello Santana; contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 229/2010 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 103/2011, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Debo condenar y condeno a Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, del Código Penal , referido a sustancia que no causa grave dano a la salud, a las penas de un ano y tres meses de prisión y multa de 35 euros, con 3 días de privación de libertad para el caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un ano y tres meses; condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al condenado el tiempo que hubiere estado privado de libertad u otros derechos por esta causa."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 12 de mayo de 2011, en la que tuvieron entrada el día 23 del mismo mes, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el 25, designándose ponente en virtud de diligencia de fecha 26 de mayo conforme a la atribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, en que se fijó el 27 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas, infracción de la presunción de inocencia, e infracción del principio de proporcionalidad.

En relación con lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración una apreciación en conjunto de las pruebas practicadas en el plenario que la llevan a entender, aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, que el acusado fuere el autor del delito contra la salud pública por el que era acusado. Y es que contrariamente a lo que afirma el recurrente, tiene en cuenta las declaraciones de los policías, funcionarios públicos que actuaban en el legítimo ejercicio de las funciones que le corresponden, sin ninguna animadversión hacia el acusado, relatando los hechos por ellos presenciados que en su conjunto debían llevar a la conclusión razonada por la Juez quo, aprehendiendo la sustancia incautada, dándose igualmente una explicación razonable del porqué carece de trascendencia exculpatoria la declaración de uno de los compradores.

SEGUNDO.- En relación a la infracción de la presunción de inocencia que también se denuncia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con un evidente contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración de los funcionarios policiales que constastan la existencia del hecho criminal, así como el resultado del informe de análisis de la droga y las propias manifestaciones del acusado y uno de los compradores, analizadas por la juzgadora de instancia restándoles razonada y razonablemente valor exculpatorio, por lo que no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez a quo ha sustentado su convicción de condena justamente en una apreciación en conjunto de toda esa prueba, analizándose anteriormente la denuncia del supuesto error en la valoración probatoria.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

A partir de aquí poco o nada cabe anadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo sobradamente la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración, por lo cuál procede confirmar la convicción de la Juez sobre la realidad de lo acontecido.

TERCERO.- Como último aspecto discute la parte recurrente la pena impuesta por considerarla desproporcionada en atención al subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2o introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio , y que aún entrando en vigor -el 23/12/2010- después de los hechos -acontecidos el 15/07/2009-, puede ser objeto de aplicación al resultar más favorable al reo -art. 2.2o y disposición transitoria 9a apartado a del CP-

Aunque más propiamente debería hablarse de infracción de Ley que del juicio de proporcionalidad insito en el deber de motivación de las resoluciones judiciales en la fase de individualización punitiva, debe analizarse la petición de la parte que recurre al estar claro el sustento de su petición.

En relación con ello, la Sala Segunda ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de los criterios interpretativos del párrafo 2o del art. 368 ("escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable").

Así, la reciente STS 397/2011, de 24 de mayo senala que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho, "la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido" que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , senalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la aún escasa casuística sobre la cuestión permite fijar dos criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1o.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor; y

2o.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, ...- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

CUARTO.- En el caso concreto, con respeto a los hechos que se declaran como probados, nada se dice sobre antecedentes penales que en consecuencia no pueden presumirse en contra del reo, encontrándonos en el contexto de tres ventas callejeras en el mismo día de escasas cantidades de hachís cuyo valor global asciende a casi 18 €.

Desde esta perspectiva, conforme a la doctrina jurisprudencial citada cabe afirmar que estamos ante un sujeto que representa el último eslabón del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, que puntualmente ha vendido tres dosis de hachís de escasa importancia, sin datos fácticos que permitan inferir mayor dedicación -de hecho, la propia juzgadora senala, respecto del dinero que se le incautase al día siguiente cuando fuere detenido, que no quedó acreditado su origen ilícito-, y sin circunstancias personales negativas que contrarresten lo que por sí solo no deja de ser por tanto una conducta de tráfico de sustancias estupefacientes de escasa relevancia, procediendo por ello apreciar el invocado subtipo atenuado que sitúa la pena entre los 6 meses y un ano de prisión.

Y respecto a su individualización, aunque la parte apelante pide el mínimo de seis meses, no es posible acoger tal pedimento pues supone obviar la existencia de tres actos de venta, no siendo razonable que se equipare su situación con quién realiza un único acto de venta, motivo por el cuál se le imponen 8 meses.

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación procede declararlas de oficio (arts. 239 y ss. de la LECrim ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, SE REVOCA LA MISMA en el único sentido de rebajar la pena de prisión impuesta a los OCHO MESES, por aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2o del CP , manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.