Sentencia Penal Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 183/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00184/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0302514

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000183 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000237 /2011

RECURRENTE: Luis Francisco

Procurador/a: SONIA GARCIA DEL VAL

Letrado/a: ISABEL ECHEVARRIA GUERRERO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 184/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a trece de septiembre de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 183/2011 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en la causa de Juicio Rápido 237/2011, seguido por un delito de robo con fuerza.

Han sido parte:

Apelante : Luis Francisco representado por el Procurador Sr./a. García del Val y defendido por el Letrado Sr./a. Echeverría Guerrero.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 5 de julio de dos mil once, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA , ya descrito, a la pena de PRISIÓN DE SIETE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , más la expresa imposición de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

Abónese al condenado, a los efectos de cumplimiento de la condena, el tiempo de privación de libertad acordado en esta causa.

En vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Franco , en el importe de reposición del cristal fracturado, así como en el coste de reinstalación del radiocasete, si tal operación supuso un gasto para el perjudicado. De forma que, en ejecución de sentencia, cualquiera de las partes podrá instar la práctica de las pruebas que estime oportunas para su precisa determinación, con arreglo a las bases anteriormente fijadas".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que el acusado Luis Francisco , cuyos datos constan en autos, sobre las 2,30 horas del día 22 de junio de 2011, y con la obtención de obtener un beneficio económico, se dirigió en la C/ Monte Perdido de Zaragoza, al lugar donde se encontraba estacionado el vehículo F-....-IJ . Una vez allí, fracturó la ventanilla posterior izquierda de dicho automóvil y logró abrir las puertas de acceso, no sin antes producirse dos arañazos en cara interna de antebrazo izquierdo y otro en brazo derecho, con manchas de sangre en la camiseta. Ya en su interior, manipuló el radiocasete del automóvil, arrancándolo de su lugar, si bien -al percatarse de la presencia policial- abandonó dicho elemento en el asiento delantero derecho, y se marchó del lugar hablando por el teléfono móvil, siendo interceptados en la C/. Teresa Angüesca, a cien metros del lugar de los hechos.

El propietario del vehículo, Franco , ha repuesto el cristal fracturado, sin que conste el importe de la reparación".

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Francisco .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 183/2011, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se dejan sin efecto los de la sentencia apelada y se declaran los siguientes: "En fecha 22 de junio de 2011, persona o personas no identificadas se dirigieron al vehículo F-....-IJ , fracturando la ventanilla posterior izquierda del mismo y manipulando el radiocassete del automóvil".

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que condena a Luis Francisco como autor de un delito de robo en grado de tentativa, se alza éste, alegando en esencia la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El Juez "a quo" basa la condena del acusado en el testimonio de referencia del agente interviniente, que "confirma que inmediatamente después de recibir la denuncia telefónica, salió en busca de los responsables habiendo alcanzado al hoy denunciado".

En el plenario dicho agente manifestó que "no había presenciado los hechos".

Parte pues el Juez, para fundamentar la condena, del testimonio de referencia del agente de la Policía, a quien le habían comunicado mediante llamada telefónica que una persona estaba apalancando un vehículo.

Así pues la Agente de Policía no es un testigo directo en cuanto a los hechos imputados, sino un testigo de referencia.

Puesto ello de manifiesto hemos de tener en cuenta que el acusado se acogió a su derecho a declararse inocente y que el testigo que vio los hechos no acudió al acto del juicio oral, pese a estar citado en forma, al haber renunciado a su testimonio en dicho acto el Ministerio Fiscal.

Pues bien, siendo ello así, no cabe acudir en el presente caso, (y el Juez "a quo" lo hace, al valorar el testimonio de la Agente de Policía), al testimonio de referencia; y así desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que, sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la veracidad del testigo de referencia sino sobre la del testigo presencial en cuyo lugar aquél se subroga. Ello no obstante, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 303/1993 , 261/1994 , 35/1995 y 41/2003 ) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 19-6 y 15-11-1999 , 23-11-2000 , 30-3-2001 y 1-7-2002 ), han admitido que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio oral el testigo presencial. De acuerdo con esta doctrina, la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso penal en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. Así, se ha limitado la admisibilidad del testimonio de referencia a los casos en que el testigo directo ha fallecido; se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para lograr su citación judicial; o cuando reside en el extranjero, no viene a juicio pese a estar citado, y el Tribunal carece de medios para hacerle comparecer en dicho acto para prestar declaración. En consecuencia, no cabe buscar el apoyo de la prueba testifical de referencia en los supuestos en que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. En este sentido ha de tenerse presente que el art. 710 de la L.E.Cr . autoriza, con determinadas cautelas, los testimonios de referencia al disponer que los testigos expresaran la razón de su dicho, y si fueran de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.

Sin embargo, la admisibilidad de esta prueba testifical está subordinada a la doctrina jurisprudencial ya expuesta que se decanta por el no reconocimiento de su plena eficacia, como prueba de cargo, única o principal, cuando se trata de sustituir al testigo directo, potencialmente a disposición del Tribunal, habida cuenta de la ruptura que supone del principio de inmediación y la suplantación valorativa que entraña respecto a la versión que se pone en labios del testigo directo incomparecido. En consecuencia, aún admitiéndose de forma genérica el testimonio de referencia, se estima que no es aceptable la sustitución, sin más, de la declaración del testigo directo, que puede ser traído ante el Tribunal, por las referencias de testigos que dicen ser portadores de lo dicho o pronunciado por aquél, privándose a las partes de la posibilidad de contradecir o interrogar directamente a aquél.

En todo caso la imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, lo que no ocurre en el presente caso, pues el testigo principal, compareció en el Juzgado pero inexplicablemente no fue llamado a declarar, por lo que no nos encontramos ante una imposibilidad material, bien pudo haber declarado con biombo.

Por lo expuesto pues, ha de excluirse el testimonio de referencia del agente de policía y desvinculando el testimonio de referencia de éste, de sus apreciaciones directas, en modo alguno podemos entender, que dichas apreciaciones sean suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente, puesto que los indicios que refleja el Juez de lo Penal en su sentencia nos parecen insuficientes para justificar una condena.

Por todo cuanto queda expuesto ha de concluirse que no ha existido prueba suficiente para considerar al acusado autor del delito por el que se le condena en la resolución recurrida, procediendo pues sin necesidad ya de mayores razonamientos revocar la sentencia y absolver al recurrente.

SEGUNDO .- Procede declarar de oficio las costas de la alzada, así como las de la instancia, dada la absolución del recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco contra la Sentencia nº 254/11 de fecha 5 de julio de 2.011 dictada en la causa de Juicio Rápido 237/2011 por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza , la cual se revoca, y en consecuencia se absuelve a Luis Francisco del delito por el que venía condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.