Sentencia Penal Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03139-41-1-2009-0002643

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000001/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000085/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000184/2012

En Alicante, a dieciséis de abril de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000085/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA y seguida por delito de ROBO CON VIOLENCIA, DETENCIÓN ILEGAL Y LESIONES contra los acusados:

Celso , con N.I.E. NUM000 , nacido en Ecuador, el NUM001 /86, hijo de Jose y de Cintia, representado por el Procurador José Mª Manjón Sánchez y defendido por el Letrado Alejandro Dapena García Alted

Felipe , con N.I.E. NUM002 , nacido en Cali Valle (Colombia), el NUM003 /77, hijo de Silvio y de Luz, representado por la Procuradora Mª Carmen Díaz García y defendido por la Letrada Aurora Gámez Cartagena.

En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Carolina Miguel; actuando como Ponente , el Magistrado Ilmo. Sr. Don Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 637/09 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villajoyosa, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 85/09, en el que fueron acusados Celso y Felipe , por un delito de robo con violencia, detención ilegal, lesiones, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 1/12 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en el art. 241.1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en concurso con un delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202 del CP , conforme al art. 77.1 y 2 del CP ; de dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el art. 163.1 del CP y dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , con la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP con relación a Celso ; solicitando para Celso y Felipe la pena de 5 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, por los delitos de robo y allanamiento y cinco años de prisión más, con sus accesorias, por cada uno de los delitos de detención ilegal, y sesenta días de multa con cuota diaria de 10 € por cada una de las faltas, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de indemnización solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados a que abonen a Herminia la cantidad de 4.500 € por el dinero sustraído y la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por las joyas sustraídas; así como que indemnicen a la citada en la cantidad de 300 € por las lesiones sufridas y a Rebeca en la cantidad de 530 € por las lesiones; y pago de costas procesales.

TERCERO.- La DEFENSA de Felipe , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por falta de pruebas y la de Celso admitió parcialmente su responsabilidad en cuanto al robo y al allanamiento, pero solicitando la estimación de las atenuantes de drogadicción y la de confesión o la analógica, sin aplicar la agravante de disfraz, por lo que pidió la condena a DOS AÑOS de prisión, con solicitud de absolución respecto de los delitos de detención ilegal.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 21:00 horas del día 1 de abril de 2.009, Celso , mayor de edad (nacido en Ecuador, el 1 de abril de 1.986), con documento de identidad NUM000 , y sin antecedentes penales, junto con otras tres personas, esperó a Herminia y Rebeca en las inmediaciones de su domicilio de la localidad de Orcheta y cuando ambas llegaron al mismo, en el momento que se disponían a abrir la puerta de la vivienda, fueron abordadas por estas personas, introduciéndolas en la casa por la fuerza. Una vez dentro, les golpearon reiteradamente en la cara, cabeza y cuerpo, llegándolas a arrastrar por el suelo agarrándolas del pelo, indicándole que las matarían con dos pistolas que llevaban y con un cuchillo y una espada que cogieron del propio domicilio con intención de atemorizarlas y facilitar con ello apoderarse del dinero y objetos de valor que hubiera en la vivienda. Con el cuchillo uno de los asaltantes llegó a conminar a Herminia para que les indicase dónde estaba el dinero, diciéndole que si no lo hacía le cortaría una oreja. Para facilitar el expolio, ataron a ambas de pies y manos utilizando cordones, cables y cinta adhesiva, amorazadándolas con la citada cinta adhesiva. A Herminia le quitaron las ataduras de los pies para que les indicase el lugar donde escondían el dinero, habiendo obtenido finalmente 4.500 €. Durante la ejecución de los hechos Celso portaba una capucha que ocultaba parcialmente su cara, para evitar ser reconocido. Una vez conseguido su objetivo, se marcharon de la vivienda, dejando previamente atada no sólo las manos, sino también los pies, a Herminia , -pues Rebeca lo estaba desde el inicio de los hechos-, con el fin de prolongar su privación de libertad, hasta que, transcurrido un tiempo, Herminia consiguió zafarse de la sujeción y liberarse ella y Rebeca , dando aviso a una amiga que, a su vez, comunicó los hechos a la Guardia Civil, que acudió al domicilio.

Como consecuencia de la agresión Rebeca sufrió lesiones consistentes en "contusión con esguince leve de muñeca, cervicalgia y dorsolumbalgia" que requirieron para su sanidad una primera asistencia médica, y curando sin secuelas en 10 días, 5 de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Por su parte, Herminia sufrió "contusión en hombro, zona lumbar, abdomen y cabeza", que, tras una primera asistencia médica, curaron sin secuelas en 8 días, 2 de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito un delito de Robo con violencia e intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP , otro delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP y dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 CP , y dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2º CP , y la inexistencia de fundamento suficiente para un pronunciamiento condenatorio con relación a Felipe .

El convencimiento sobre la autoría de uno de los acusados, Celso , y la forma de ocurrencia de los hechos se establece a través de las manifestaciones de la víctima que ha depuesto en juicio, relatando una secuencia detallada y concreta sobre la forma de suceder los mismos, así como por el reconocimiento efectuado por el imputado Celso , que ha reconocido que estuvo en el domicilio de las perjudicadas, la existencia de violencia e intimidación, el uso de las armas y el despojo, así como la privación de libertad de las mismas, por más que haya procurado maquillar su intervención, para obtener un escenario procesal más favorable, negando el uso de disfraz y refiriendo su actividad como meramente auxiliar o sobrevenida; elementos que entran en contradicción con lo depuesto por la víctima. De la existencia de violencia sufrida por las víctimas da testimonio la documental médica unida a la denuncia y los informes médico-forenses de las perjudicadas, siendo las lesiones compatibles con el relato efectuado, por lo que refrendan las manifestaciones de la lesionada. Por si ello no fuera suficiente, consta que en la inspección ocular que practicó la Guardia Civil se revelaron sus huellas, habiéndose emitido informe lofoscópico, oportunamente ratificado en el plenario, del que se concluye, sin ningún género de dudas, su participación, por la pluralidad de los vestigios dactilares obtenidos y su ubicación: en la cinta adhesiva utilizada para inmovilizar a las víctimas y en la campana extractora de humos de la cocina, movida para buscar el dinero.

Herminia ha indicado cómo al llegar a su domicilio se les abalanzaron cuatro individuos que portaban dos pistolas y accedieron con ellas al domicilio, ejerciendo violencia consistente en golpes en diversas partes del cuerpo, así como insultos, amenazándolas con las pistolas y con una espada que había en el domicilio y un cuchillo de cocina que aparece fotografiado en el folio 329 de las actuaciones como anexo a la inspección ocular, ratificada en juicio por sus autores. Dicho cuchillo fue utilizado para amenazar a la citada con cortarle una oreja si no revelaba el lugar donde se encontraba el dinero. Asimismo ha indicado a preguntas de la letrada de Felipe que el único que llevaba la cara descubierta era el que ha identificado con acento español que no era ninguno de los que figuran como acusados, señalando que los otros llevaban la cara cubierta: uno con pasamontañas y los otros dos con capuchas, concretando que el que le ató llevaba además una bufanda ajustable, impidiéndose el reconocimiento visual de los mismos. También ha referido que fueron maniatadas y sujetas por los pies, así como amordazadas con cinta adhesiva (cinta en la que fueron encontradas las huellas de Celso ). Igualmente ha indicado que le obligaron a acompañarles por la casa para obtener el dinero, quitándole en ese momento las ligaduras de las piernas, tras los cual, antes de marcharse y, con el fin evidente de limitar más allá del tiempo necesario su libertad ambulatoria, nuevamente le ataron los pies.

Celso , reconoce que fueron al domicilio, la existencia de armas y el uso de la violencia en la que, refiere, se vio involucrado sin pensarlo, pues él sólo había acudido con intención de adquirir droga para celebrar su cumpleaños. Ha dicho también que no llevaba disfraz alguno, tratando de cargar con el peso de la actuación al otro acusado, Felipe . Por otra parte, también ha reconocido que encontró droga y que Felipe se llevó una caja, pero niega que sea dinero o joyas y sí reconoce que ataron de pies y manos a las víctimas y que las amordazaron dejándolas en esa situación al marcharse de la casa.

Respecto de Felipe , el elemento incriminador en que se asienta su participación en los hechos es el testimonio del coimputado. La eficacia de dicho mecanismo probatorio ha sido perfilada por nuestra jurisprudencia. Así la STS de 25 de mayo del 2011 ( ROJ: STS 3381/2011 ; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) establece: " En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ) ".

En este sentido, aun estimando la Sala creíble la manifestación del coimputado, sobre todo porque no se aprecia la pretendida finalidad espuria que ha pretendido hacer valer la defensa de Felipe , por razones temporales, y por la inmediatez en la incriminación y la compatibilidad con el relato de la víctima, así como por la poca credibilidad que ha ofrecido a la Sala los testimonios propuestos por la defensa; lo cierto es que no hay otros indicios corroboradores de carácter unívoco con significación suficiente para asignar la validez probatoria a la declaración en los términos que se vienen exigiendo por nuestro Alto Tribunal.

Los listados de llamadas obtenidos en la fracción horaria y zona donde ocurrieron los hechos no recogen ninguno de los teléfonos móviles utilizados por Felipe que figuran identificados en la causa.

El tatuaje en el cuello que tiene Felipe ha sido exhibido a la víctima y ha negado que fuera el que describía en su denuncia, precisando que se trataba de otro con caracteres chinos y que el autor no identificado lo llevaba en el otro lado del cuello, siendo concretamente el que se refería como con acento español.

Incluso la pistola intervenida en el domicilio de Felipe que la Guardia Civil considera pudiera haber sido utilizada en el atraco, es una pistola metálica de balines que no consta haya sido reconocida por ninguna de las víctimas ni se corresponde con la descripción que las mismas efectuaron de las armas, en sede policial, con posterior ratificación judicial, pues describen una pistola con recámara y un revólver, que no es el caso de la intervenida que no tiene la apariencia de un revolver y no parece contar con recámara móvil, como la descrita. Faltan en suma otros elementos sometidos a la consideración de la Sala que puedan considerarse indicadores de la participación de Felipe , por lo que, al faltar el elemento de mínima corroboración que la jurisprudencia viene exigiendo para dar virtualidad de prueba de cargo a la declaración del coimputado, debe darse primacía a la presunción de inocencia y decretar un pronunciamiento absolutorio a favor del citado Felipe .

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de la conducta establecida como probada, los hechos constituyen un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 2 del CP , pues se utilizó, para obtener un beneficio económico (el dinero y objetos de valor pertenecientes a las víctimas) la fuerza física, llegando a causar lesiones objetivas a ambas, cuya descripción y alcance se establece en los correspondientes informes médico-forenses. Igualmente se utilizó intimidación al conminar con el anuncio de utilizar un cuchillo para asustar a Herminia , diciéndole que le iba a cortar una oreja.

Resulta por ello evidente la concurrencia del subtipo agravado, previsto en el apartado 2º del art. 242.1 CP , que impone la pena en su mitad superior, cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare. El empleo de tales armas o instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, como son la vida o la integridad del sujeto pasivo, creando un riesgo para la víctima, y disminuyendo su capacidad de oposición y defensa. En este sentido, aun cuando no se ha abundado en juicio acerca de la descripción de las pistolas, que sí se describían en la declaración policial, ratificada después a presencia judicial, que las configuraba con apariencia de armas reales, el uso del cuchillo que se utilizó para amenazar a Herminia con cortarle una oreja, cuya descripción e incluso fotografía aparece en la causa, es suficiente para entender que concurre el elemento agravatorio en cuestión.

Igualmente, los hechos merecen la calificación de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del CP , en cuanto se ha producido una invasión domiciliaria contra la voluntad de sus moradores que integra la acción típica que señala el indicado precepto. En este sentido la STS de 30 de junio del 2011 (ROJ: STS 4543/2011 | Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO), revocando en este punto la absolución decretada por la audiencia provincial, que entendió absorbida la infracción en la dinámica del robo, señalaba: " que el bien jurídico protegido (intimidad de los moradores de la vivienda como reducto íntimo de la vida personal y lugar de desarrollo de la vida familiar con exclusión de terceros), no queda protegido en los términos que le dispensa el art. 202 C.P . con el castigo del delito de robo con violencia e intimidación que ataca el patrimonio e indirectamente la libertad personal, ni con el castigo del art. 163 C.P . que ataca directamente a la libertad y seguridad personal.

Los acusados allanaron el hogar de la víctima, vulnerando el sagrado respeto que merece la intimidad de la vivienda familiar que constituye el domicilio de la víctima, circunstancia que no va implícita ni en el robo ni en el secuestro, ya que los hechos pudieron haberse producido en local o establecimiento no dedicado a vivir, o incluso fuera de cualquier edificación ."

En cuanto a la corrección de la calificación jurídica, teniendo en cuenta la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2.010 que da sustantividad en el título de los delitos contra el patrimonio al atentado conjunto contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, ha de concluirse que no procede la aplicación retroactiva de la nueva normativa, sino la vigente a la fecha de los hechos, pues, como declara la STS de 11 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 6684/2011 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO), no se trata de norma más favorable de acuerdo al siguiente razonamiento, dado en un caso idéntico al aquí enjuiciado: " El atentado al derecho de propiedad, a la voluntad decisoria de la víctima y a la inviolabilidad del domicilio configuran un delito de robo con intimidación con empleo de arma -pues no puede merecer otro calificativo un cuchillo de 20 cm.de hoja- comprendido en el art. 242.1.2º del Código Penal y un delito de allanamiento de morada del art. 202-1 y 2 del mismo cuerpo legal , en concurso medial del art. 77 del Código Penal en la regulación vigente al tiempo de los hechos. Que implicaría en todo caso la misma pena que si se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de robo violento con empleo de medios peligrosos del art. 242.1º.2 º y 3º del Código Penal en la regulación operada por la L.O. 5/2010, pues en ambos casos la pena a imponer lo ha de ser en la mitad superior del delito de robo con armas".

Los hechos declarados probados son también constitutivos de dos delitos de detención ilegal ( art. 163.1 CP ).

Los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad.

Es evidente que dicha conducta concurre en la acción de atar a las víctimas de pies y manos y amordazarlas. Ahora bien, el problema principal surge a la hora de analizar la compatibilidad del delito de robo con violencia e intimidación y el delito de detención ilegal, pues es reiterada la jurisprudencia que considera que la breve limitación de la libertad instrumentalmente orientada a la satisfacción de la finalidad del robo, no merece la calificación autónoma de tal figura.

En un supuesto semejante, de robo cometido con armas en el que también se ató y amordazó a las víctimas, el TS declara que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece con un plus de reprochabilidad que no puede ser considerado dentro del designio unitario del delito patrimonial. Concretamente, en la STS 273/2003 de 26 de febrero , analizando una situación idéntica a la considerada se indicaba: " El acusado y los otros partícipes ataron y amordazaron a las víctimas del robo y las abandonaron, después de consumado el delito, desentendiéndose de la libertad de aquéllas. Por lo tanto, resulta evidente que una privación de la libertad que se prolongó por la propia acción de los autores más allá del tiempo necesario para el apoderamiento, no puede ser considerada como parte del ejercicio de la violencia típica. A partir del momento en el que el robo se consumó, la privación de la libertad adquiere una significación propia, que no se elimina por el sólo hecho de que las víctimas hayan recuperado su capacidad de movimiento por sí mismas. Sin perjuicio de lo dicho, debemos señalar que en el presente caso, la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de acción propia del delito de robo ".

Asimismo, aparecen cometidas dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , al menoscabar la integridad física de las dos perjudicadas, infligiéndoles dolencias de las que sólo han precisado una primera atención, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, oportuna y concretamente acreditadas con los informes médicos de atención y los informes médico- forenses.

De los expresados delitos y las dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Celso a tenor de los artículos 237 y 242.1 y 2 , art. 202.1 CP y art. 163.1 del Código Penal ; mas comoquiera que la acción que supone la invasión ilegítima domiciliaria y la privación de libertad ambulatoria aparecen como medio para conseguir el apoderamiento típico del robo, deben considerarse que, tanto el allanamiento, como la detención ilegal se presentan en una relación de medio a fin con la acción típica del robo, según las exigencias propias del concurso medial. Por consiguiente, existen cuatro delitos, pero es posible apreciar entre tres de ellos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso medial, sin perjuicio de la punición separada del otro delito de detención ilegal y las dos faltas. Por consiguiente, procederá imponer la pena en su mitad superior para el delito más gravemente sancionado que es el comprendido en el art. 163.1 del CP , cuya pena oscila entre los cuatro y los seis años de prisión.

TERCERO .- En la ejecución de los expresados delitos y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la agravante de disfraz del art. 22.2º del CP . No cabe duda que el acusado y los demás asaltantes durante la comisión del robo utilizaron medios destinados a evitar la identificación por las víctimas, tanto pasamontañas y capuchas que cubrían sus caras, como guantes para evitar dejar huellas dactilares, salvo el participante al que se atribuye acento español que no llevaba oculta la cara, ni guantes y, en le caso de Celso , que sí llevaba la cara oculta para evitar su reconocimiento por las perjudicadas, aunque prescindió de los guantes, al menos para facilitar la tarea de sujetar a las víctimas y mover la campana extractora de humos, lo que es evidente a la vista del resultado de la recogida de huellas. Por lo tanto, se aprecian los requisitos jurisprudenciales exigidos, entre otras en STS de fecha de 20 de febrero de 2006 , como son la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, concurre el claro propósito de utilización para evitar ser reconocido y con ello tratar de asegurar su impunidad y finalmente el requisito cronológico por cuanto se utilizó durante la comisión de los hechos.

Dice la STS de 25 de mayo del 2011 (ROJ: STS 4039/2011 | Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA) con relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP invocada por la defensa: " La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ".

En el presente caso, ni se ha producido una colaboración activa y constante del solicitante del beneficio, pues en el curso de la instrucción ha variado su testimonio, ni se aprecia que en el acto del juicio mismo haya mantenido un relato veraz, pues sus manifestaciones, aun reconociendo su presencia en el domicilio (cosa harto evidente por las abundantes pruebas lofoscópicas de tal circunstancia) han sido parciales y tendentes a la autoexculpación (ha negado el uso de disfraz y su participación activa en los hechos, aunque reconozca que virtualmente "se vio obligado a colaborar" con los autores), por lo que no cabe apreciar, ni el requisito temporal de la atenuante común (su primera declaración ante la policía se presta tras haberse iniciado una instrucción judicial para el esclarecimiento del delito), ni los requisitos objetivos para apreciar la analógica.

Por último, se ha solicitado por la defensa de Celso la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del mismo texto, con base al informe de la UCA que se aportó como documental al inicio del plenario.

En cuanto a la limitación de responsabilidad por consumo de drogas, debe recordarse que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente o ha actuado como elemento motivador de la comisión del delito. Ciertamente, el informe que aporta de la UCA, a la que ha acudido tras la libertad provisional decretada en esta causa, pone de relieve que el acusado tiene la condición de toxicómano, atribuyéndole un patrón de abuso/dependencia de tóxicos; en concreto cocaína, pero no asocia el consumo de tóxicos a alguna circunstancia limitativa de las facultades psíquicas, en el momento de los hechos. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. Así lo viene considerando nuestra jurisprudencia de la que es muestra el reciente ATS de 12 de mayo del 2011 (Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ) al disponer: " el mero hecho de ser consumidor de drogas, tal y como viene estableciendo reiteradamente esta Sala, no justifica la atenuante pretendida.

Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944), insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS 4-12-02 [RJ 2002 , 10878], 29-5-03 [RJ 2003, 5519]).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279]) " En parecidos términos se pronuncia la STS de 16 de abril del 2011 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) que dice: " Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5 - 5 - 98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12) ".

En definitiva, requiriendo cumplida prueba la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y no habiéndose constatado más allá de la genérica certificación de ser consumidor de drogas, sin concreción de la incidencia de dicho consumo en orden a motivar la comisión del delito, se debe desestimar la pretensión de apreciar cualquier género de limitación de responsabilidad penal por el citado motivo.

Como consecuencia de ello, no concurriendo atenuante alguna, y sí una agravante, procede, en virtud de lo establecido en el art. 66.3 del CP y teniendo en cuenta los parámetros del art. 77 del CP , imponer la pena de CINCO AÑOS y OCHO MESES de prisión, por los delitos de robo, allanamiento y de detención ilegal que concurren en situación de concurso ideal o medial y la de CINCO AÑOS de prisión por la del otro delito de detención ilegal ( art. 74.3 del CP ) que debe ser penada por separado; fijándose en tal extensión atendida la pluralidad de infracciones y la concurrencia de la circunstancia agravante expuesta, así como el número de personas intervinientes, en clara superioridad a las víctimas lo que comporta una mayor reprochabilidad de su conducta.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a Herminia la cantidad de 4.500 € por el dinero efectivo sustraído sin que haya lugar a establecer indemnización respecto de las joyas que se dicen sustraídas al no constar ni su descripción, ni características, ni por tanto, constar la realidad de su existencia. Asimismo deberá indemnizar a la citada en la cantidad de 300 € por las lesiones sufridas y a Rebeca en la cantidad de 450 € por las lesiones, estableciéndose dicho importe a razón de 30 € por cada día de lesión sin impedimento y 60 € por cada día de lesión con impedimento, según los informes emitidos por el médico forense.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , la mitad de las costas han de ser impuestas a dicho acusado, declarando de oficio la otra mitad correspondiente al acusado absuelto.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Celso como autor responsable de:

Un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP y otro delito de detención ilegal del art. 163.1 CP , con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo;

Otro delito de detención ilegal del art. 163.1 CP , con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y

De dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP a la pena de SESENTA DÍAS MULTA con cuota diaria de 6 €, por cada una de ellas y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo ABSOLVEMOS a Felipe de las infracciones penales antes señaladas por las que se solicitaba su condena, declarando de oficio la otra mitad de las costas, correspondiente al acusado absuelto.

Disponemos igualmente que Celso deberá indemnizar a Herminia en la suma de 4.500 € por el dinero efectivo sustraído, así como la cantidad de 300 € por las lesiones sufridas y a Rebeca en la cantidad de 450 €, también por las lesiones, con más sus intereses legales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta y la responsabilidad civil declarada; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-