Sentencia Penal Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2671/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20110107803

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2671/2012

ASUNTO: 100371/2012

Proc. Origen: 400/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Daniel y Fernando

Abogado:. MARIA DOLORES SERRERA GARCIA y JOSE MANUEL BLANCA MARIN

Procurador:. ANA MARIA LEON LOPEZ y MARIA DEL MAR RODRIGUEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 184/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente.

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2671/2012

P.ABREVIADO NÚM. 400/2011

En la ciudad de SEVILLA a veintidós de marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Daniel y Fernando . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 10/11/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Fernando como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS de los artículos 242.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo deberá indemnizar, solidariamente con Daniel , a Moises en la cantida de 304 euros, todo ello con imposición de las costas causadas.

Debo condenar y condeno a Daniel como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS de los artículos 242.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena. Asimismo, deberá indemnizar, solidariamente con Fernando , a Moises en la cantidad de 304 euros, todo ello con imposición de las costas causadas.

Se acuerda el abono del tiempo de duración de la mediad cautelar de prisión provisional ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Daniel y Fernando y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, las representaciones procesales de Daniel y Fernando , interponen recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas, así como el primero la vulneración del principio in dubio pro reo, y, el segundo como consecuencia de la errónea valoración probatoria, la infracción de los preceptos contenidos en los artículos 242.1 y 617.1 el C.P ., solicitan la libre absolución de sus defendidos, y subsidiariamente la aplicación del precepto contenido en el artículo 242.4 del C.P ., atendida la menor entidad de los hechos.

Las alegaciones, sin embargo, no pueden prosperar.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, el principio "in dubio pro reo"( en la duda a favor del reo) implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valora, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos debe de absolver. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 y de 9 de mayo de 2003"). (STS Sala 2ª de 12-2-2008), que es lo que acontece en el presente supuesto.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además la juzgadora, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

En primer lugar, la defensa de Fernando alega que no existe prueba de su participación en los hechos porque Daniel se ha declarado el único autor. Sin embargo ninguna duda existe que ambos actuaron de común acuerdo como evidencia que fueran los dos los que se acercaron al grupo en que se encontraban las víctimas, de manera que uno y otro realizaron actos intimidatorios, consiguiendo las sustracciones que se habían propuesto realizar. De hecho resulta que Fernando agredió a uno de ellos, consiguiendo que le diera los efectos sustraídos y no totalmente recuperados, y que asimismo les mostró una navaja.

Ambos recurrentes alegan que no existe prueba de su participación en el delito de robo por el que vienen condenados en la instancia, ni tampoco del empleo de armas, navaja y katana, o que, en su caso, las mismas fueron mostradas después de que se produjeran la entrega de los efectos sustraídos.

Ninguna de estas alegaciones pueda obtener una favorable acogida ante esta alzada, por cuanto las declaraciones de los testigos resulta clara al respecto, fueron agredidos e intimidados con navajas, consiguiendo así los acusados el apoderamiento que se proponían. El hecho de que no aparecieran las armas, resulta intrascendente por cuanto pudieron deshacerse de ellas antes de su detención por la policía, lo mismo que también desaparecieron la mayoría de los efectos sustraídos.

Estas declaraciones, que han sido sometidas a un debate contradictorio en el juicio, y con respeto del principio de inmediación, han gozado de la credibilidad de la juzgadora al haber persistido en la incriminación, sin contradicciones, no estando motivadas por móviles espurios que hagan dudar de su veracidad y estar corroboradas por elementos periféricos, tal y como se razona en la sentencia, a cuyas consideraciones no remitimos, por compartirlas en su integridad.

Ha de recordarse en todo caso que, el artículo 242 impone la agravación del empleo de armas cuando estas se empleen tanto al cometer el delito como para proteger la huida y si, además, estos instrumentos hubieran sido empleados no sólo como medio intimidatorio, que es lo que se declara probado, sino además para la producción de las lesiones, ello podría haber dado lugar, de concurrir los demás elementos típicos, a la apreciación de unas lesiones producidas con medio peligroso. Como nos dice la STS Sala 2ª de 10 octubre 2006 , "lo relevante era el contenido intimidatorio derivado del empleo de un arma".

A este respecto resulta improcedente que se solicite la absolución de Daniel cuando en el propio recurso interpuesto por su defensa se admite (folio 208) que "Efectivamente existe una agresión física por parte de mi defendido consistente en un puñetazo en la cara, pero consecuencia de la negativa de los tres testigos a darle hielo..., y es entonces cuando le pide el dinero, y al negarse otra vez, le golpea en la cara, entregando entonces el testigo el dinero,", cuando además y como ya se ha expuesto, ha quedado acreditado el empleo de las armas para lograr las sustracciones.

En cuanto a la falta de lesiones por la que viene condenado Fernando , respecto de la que sólo se pide su absolución sin que se razone mínimamente por qué los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida resultan erróneos, baste recordar que las mismas resultan plenamente acreditada por las declaraciones del agredido, el parte médico e informe forense, resultando sus contenidos compatibles con el mecanismo de producción descrito y su localización, así como su constatación, poco después de acaecido el incidente, por los funcionarios policiales.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por los recurrentes.

Ambos apelantes solicitan subsidiariamente la aplicación del precepto contenido en el artículo 242.4 del C.P ., atendida la menor entidad de los hechos.

Debe concordarse con la Magistrada a quo en que no resulta de aplicación el tipo atenuado contenido en el artículo 242.4 del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada.

Como razona el ATS Sala 2ª de 20 enero 2005 , "para medir la aplicabilidad de la circunstancia solicitada por la parte recurrente, se ha de recurrir a criterios objetivos, y no subjetivos, que hagan depender la intimidación de la menor o mayor valentía, temeridad o sangre fría de las víctimas, sino de la virtualidad efectiva de los instrumentos para generar ese sentimiento en una persona común".

El tipo toma en consideración que la vis física o coactiva empleada haya sido menor, lo que no resulta ser el caso, pues consta que se ha empleado la intimidación que supone el empleo de armas que los acusados esgrimieron contra las víctimas y que no han sido halladas, consiguiendo con su exhibición los apoderamientos, resultando lesionado una de aquéllas, habiéndose producido los hechos a las cero horas en las proximidades de la Avenida de María Luisa de esta Ciudad, con la consiguiente dificultad de que otras personas pudieran acudir en su ayuda. Además, los hechos se dicen producidos por los dos acusados cuando estaban acompañados de otros dos sujetos, a los que no comprende la sentencia pero que, con independencia de ello, supone una superioridad numérica que implica menores posibilidades de defensa,

Todo lo cual impide considerar que nos hallemos en presencia de una menor entidad intimidatoria y en consecuencia no se estima que exista vulneración del artículo 242.4 del Código Penal .

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, no puede prosperar la infracción de los preceptos contenidos en los artículos 242.1 y 617.1 el C.P ., invocada por la representación de Fernando , pues ésta venia supeditada a la falta de prueba del delito y la falta, lo que ha sido desestimado.

Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Daniel y Fernando contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA, de fecha 10/11/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.