Sentencia Penal Nº 184/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 488/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

DE ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 37 2 2013 0003511

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000488 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000343 /2011

RECURRENTE: Mariano

Procuradora: Dª. ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

Letrado: D. EMILIO SANCHEZ BARBERAN

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 184-14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 343/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre CONTRA EL ORDEN PUBLICO, contra Mariano , en esta instancia apelante, representado por la Procuradora Dª. Ana-Jerónima Gómez Ibáñez, y defendido por el Letrado D. Emilio Sánchez Barberán, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 18:35 horas del 13 de febrero de 2009, el acusado Mariano , marroquí sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de atentar contra el orden público y a sabiendas de su falsedad, llamó, quitando la tarjeta desde el teléfono móvil con número de IMEI NUM000 , el cual tenía asociado el número de abonado NUM001 , que se correspondía a la tarjeta prepago con número NUM002 , al teléfono de emergencias 112, diciendo 'bomba en el castillo de Almansa', lo que provocó que efectivos de la Policía Judicial y del Puesto de la Guardia Civil de Almansa se trasladaran al Castillo de la referida localidad y procedieran a la inspección y reconocimiento del mismo, hasta verificar que se trataba de una falsa alarma.- FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDE NO a Mariano como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA EL ORDEN PÚBLICO del art. 561 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.- SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN POR EXPULSIÓN del territorio nacional, de la pena de prisión impuesta al penado en la presente resolución, con la prohibición de entrada durante DIEZ AÑOS.- Firme que sea esta resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos que procedan...'.

2º.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª. Ana-Jerónima Gómez Ibáñez en nombre y representación de Mariano , impugnado por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 8 de mayo de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de Instancia en base a que existe un error en la apreciación de los hechos y los que existen probados no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que entiende que debe ser revocada y declarado absuelto. Además esgrime que en el supuesto de mantenerse la condena es absolutamente improcedente la sustitución del cumplimiento de la pena de libertad por la expulsión del territorio nacional, todo ello en base a los argumentos que posteriormente analizaremos.+Legislación

Aplica art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Aplica art.416 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

Cita art.123 , art.124 , art.153.1 , art.153.3 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995 . Código Penal

Cita art.284.4 de LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial

Cita art.240 , art.741 , art.973 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, al haberse alegado error en la determinación de los hechos probados, y, por ende en la valoración de la prueba, debemos traer a colación unas breves pinceladas sobre la prueba y la valoración de la misma. art.153.1 EDL 1995/16398 art. 153.3 EDL 1995/16398.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, realizando una valoración ilógica, absurda o contraria a las reglas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

TERCERO.- Disiente el recurrente en la valoración que La Juez a quo ha realizado de la valoración de la prueba para alcanzar sus conclusiones, exponiendo que se basa exclusivamente en la declaración de los agentes que intervinieron en su momento en las diligencias, ya que los testigos no han depuesto en el acto del juicio oral, y el reconocimiento que el imputado hizo de los hechos fue por temor a ser expulsado de España, y tampoco se ha tenido en cuenta la documental en cuanto a aplicarle la atenuante de enajenación mental.

Pese a lo alegado en el recurso, lo cierto es que la Juez de Instancia examina pormenorizadamente los elementos de prueba, valorándolos y razonándolos correctamente. En efecto, el imputado reconoció tanto en sede policial como en el Juzgado en fase de instrucción que llamó al 112 para decir que había una bomba en el castillo, y lo hizo desde el teléfono móvil cuyo nº es NUM002 , teléfono que lo tenía en su poder porque se lo había regalado un amigo rumano. Versión que se corrobora con la declaración prestada en sede policial y de instrucción por los testigos, ya que los mismos no han podido ser localizados con posterioridad, así como por la documental aportada consistente en la información facilitada por la compañía Orange, y por la declaración prestada por el agente de la Guardia Civil que le tomo declaración afirmando que le dijo que había sido él el que había realizado la llamada, por lo que, aunque posteriormente en el acto del juicio cambia su versión, la misma consideramos que no deja de ser una versión exculpatoria que no desvirtúa las realizadas con anterioridad avaladas con el resto de pruebas, más próximas en los hechos y espontáneas, que la prestada en el acto del juicio ante la hipotética proximidad de su condena, y por tanto más veraz. Sin perjuicio de ello, La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado unos parámetros de valoración, a los que el Tribunal debe acudir para verificar aspectos que podrían incidir objetivamente en la credibilidad del testimonio, pero dichos parámetros que ayudan al Tribunal a valorarlo, no son propiamente requisitos, cuya falta de concurrencia lo invaliden. En este marco debe examinarse la valoración del testimonio efectuada por el Magistrado 'a quo', en mejores condiciones que este Tribunal para hacerlo, pues repetidamente tiene dicho el Tribunal Supremo, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, salvo que hubiera incurrido en un flagrante error en la aplicación de las reglas valorativas.

Como bien se califica en la sentencia los hechos probados constituyen un delito contra el orden público, pues aunque manifestase el denunciado en fase de instrucción que lo hizo para gastar una broma, no cabe duda que el sabía que ese hecho iba a generar una alarma e iba a alterar la paz pública, como así sucedió, trasladándose el equipo de policía judicial al castillo y desalojándolo, como afirma el agente de Guardia Civil que declaró en el juicio. Por ello, aun cuando su propósito inicial fuera gastar una broma porque estaba bebido y celebrando el nacimiento de su hija, asumía y aceptaba la alarma que su acción causaba, concurriendo de esta forma el elemento subjetivo del tipo. En este sentido señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de marzo de 2008 '

El delito de desórdenes públicos es de carácter tendencial ( STS. 430/94, de 3-3 EDJ 1994/1944), que exige una finalidad específica de querer alterar la paz pública, es decir, perturbar de manera grave el mantenimiento de las condiciones de normalidad que hacen posible el ejercicio y libertades de los individuos en los espacios públicos, o como dice Muñoz Conde, atacar la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana. En definitiva, es la voluntad de inobservancia de determinadas reglas elementales que regulan una clase especial de convivencia, o sea, aquella que se desarrolla en el exterior o en espacios abiertos y que afectan a la tranquilidad ciudadana en general; atentar contra la paz pública no es otra cosa que tratar de incidir en el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia social'.

En este mismo apartado se esgrime en el recurso que no se ha tenido en cuenta la documental obrante en el procedimiento a los efectos de aplicarle la atenuante de enajenación mental. Sin embargo, ello no es así y la juez valora correctamente el informe medico aportado y respecto del que pretende la aplicación de la atenuante. Pues bien, en dicho informe médico datado a 26 de Julio de 2011, más de dos años después de cuando ocurrieron los hechos, solo se dice que tiene seguimiento desde el años 2009 por clínica ansioso depresiva sin antecedentes de tratamiento psicótico y diagnosticado de trastorno adaptativo. Ello no supone que tenga alteradas sus facultades volitivas e intelectivas ni en ese momento, ni mucho menos cuando acaecieron los hechos.

CUARTO.- La segunda cuestión planteada por el recurrente es la vulneración de los derechos constitucionales al no haber tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares en cuanto a su arraigo, ni la interpretación constitucional que del artículo 89 del C.P . se hace. En este sentido entiende que no es de aplicación la sustitución de la pena de prisión por la expulsión al no concurrir los requisitos necesarios para ello, pues no se le ha oído a este respecto, tiene residencia legal en España, y arraigo suficiente, aportando en este momento documentación al respecto.

Lo primero que debemos decir es que no es cierto que no se la haya oído sobre la expulsión, pues habiendo sido ya pedida por el Mº Fiscal en el escrito de acusación, es obvio que tuvo el acto del juicio para alegar y exponer lo que a su derecho conviniera sobre ello.

La segunda cuestión que nos planteamos es que se aportan nuevos documentos de prueba. El artículo 790,3 constriñe la posibilidad de proponer prueba a tres supuestos, las que no se pudieron proponer en primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Pues bien, en el presente caso es obvio que los documentos aportados con el escrito del recurso consistentes en fotocopia de libro de familia, certificaciones del Registro Civil, de empadronamiento y Auto del Registro Civil de Almansa concediéndole autorización para solicitar la nacionalidad de uno de sus hijos, pudieron ser aportados con anterioridad, al obrar ya en su poder a la celebración del juicio en fecha 14 de febrero de 2013, Ahora bien, más dudas nos plantea los documentos aportados consistentes en tarjeta de residencia del imputado, su esposa e hijos, que aunque tienen fecha de validez de diciembre 2012 hasta el año 2014 y 2017 respectivamente, lo cierto es que no podemos saber a ciencia cierta si en febrero de 2013, cuando se celebró el juicio, el imputado disponía de dicha tarjeta, que tiene fecha de diciembre de 2012, constando otra con validez hasta diciembre de ese año, sin que tampoco dichos documentos constaran es su poder en el momento del trámite para presentar escrito de defensa en fecha 21 de marzo de2011, ni tampoco cuando se presentó el escrito aportando tarjeta de residencia en vigor, en fecha 1 de diciembre de 2011 con validez hasta el día 8 de diciembre de 2012, por lo que entendemos que ante la duda, y en aplicación del principio in dubio pro reo, debemos admitir los referidos documentos, al igual que la fotocopia de la declaración de la renta al ser también de fecha posterior, Mayo de 2013 y el documento de demanda de empleo de fecha 23 de Mayo de 2013. Resuelta esta cuestión debemos pasar a examinar si es procedente o no la expulsión acordada.

En el primer párrafo del art. 89 del C. Penal EDL 1995/16398, según la redacción de la LO 5/2010 EDL 2010/101204, se preceptúa lo siguiente: 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España '.

El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su redacción anterior a la reforma de 2010, adecuando así su interpretación a las exigencias de los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. En este sentido el T .S se ha pronunciado, sirva de ejemplo la sentencia de fecha 14 de febrero de 2013 donde reza 'en las SSTS 901/2004, de 8 de julio EDJ 2004/82689 , y 906/2005, de 17 de mayo EDJ 2005/116889, se argumentó sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal EDL 1995/16398, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, consideró este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 EDJ 2006/345617 ; 35/2007, de 25-1 EDJ 2007/2690 ; 108/2007, de 13-2 EDJ 2007/8556 ; 140/2007, de 26-2 EDJ 2007/18030 ; 166/2007, de 14-2 EDJ 2007/13427 ; 682/2007, de 18-7 EDJ 2007/104546 ; 125/2008, de 20-2 EDJ 2008/20552 ; 165/2009, de 19-2 EDJ 2009/25512 ; y 498/2009, de 30-4 EDJ 2009/92396, entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio EDJ 2004/197007, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal basada en el C. Penal de 1995 EDL 1995/16398, argumentó que 'precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE EDL 1978/3879), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión'.

Desde otra perspectiva diferente a la anterior, se dijo en la sentencia de esta Sala 949/2009, de 16 de septiembre EDJ 2009/234664, que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal EDL 1995/16398 a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 EDL 2003/1980370 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España.

Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 EDL 2003/80370 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría este instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Precisamente para solventar los graves inconvenientes procesales y sustantivos que generaba la redacción del art. 89 anterior a la LO 5/2010, EDL 2010/101204 esta última reforma, además de dar intervención al penado y a las partes personadas antes de adoptar una decisión, abre una estrecha vía para que de forma motivada el Juez aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, amortiguando así el rígido y severo automatismo que hasta ahora existía para acordar la expulsión, vía que se ve confirmada por la supresión del adverbio 'excepcionalmente'.

2. Circunscribiéndonos ya al caso concreto que ahora se contempla, es decir, a la problemática propia de la expulsión del territorio nacional con motivo del cumplimiento de penas de prisión inferiores a seis años de prisión, lo cierto es que aquí se ha acreditado que el recurrente lleva más de 11 años en España, ha estado trabajando, constando ahora como demandante de empleo, tiene esposa, dos hijos nacidos en nuestro país, por lo que entendemos que tiene arraigo en España, sin perjuicio de que ha acreditado tener residencia legal, al menos, desde el día 10-1 2011 hasta el día 8-12-2012 y desde el día 10-12- 2012 hasta el día 8 del 12 del 2014. Todo ello unido a la naturaleza del delito cometido, contra el orden público, y a la entidad de la pena, 7 meses de prisión, consideramos que debe estimarse el recurso en este extremo y dejar sin efecto la expulsión acordada

QUINTO.- En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso en el sentido anteriormente expuesto, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana-Jerónima Gómez Ibáñez, en nombre y representación de Mariano , contra la Sentencia dictada con el nº 138/13 en fecha 10 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral nº 343/2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS parcialmente dicha sentencia manteniendo la condena impuesta y dejando sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. Con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.