Sentencia Penal Nº 184/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 173/2013 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 184

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. LUIS DURBAN SICILIA

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En Almería a Diecinueve de Junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 173/2013, el Juicio Rápido nº 504/2012, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 5 de Almería por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante el condenado Agustín , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Torres Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 9 de enero de 2013 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que el acusado Agustín , sin apodo conocido, ciudadano de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , con último domicilio conocido en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 NUM003 de la localidad de Almería, nacido en la localidad de Tarrasa (España) el día NUM004 de 1974, mayor de edad, con antecedentes penales vigentes no computables en esta causa a efectos de reincidencia, derivados de una condena por un delito de maltrato habitual, dos de lesiones Agravadas y uno de Amenazas agravadas, todos ellos en el ámbito de la Violencia de Género, en ejecución ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Almería, en la Ejecutoria número 371 de 2012 seguida ante el mismo, con suspensión por plazo de 5 años de las dos penas de 6 meses de prisión impuestas, notificada tal suspensión en fecha 29 de mayo de 2012, condena recaída por sentencia firme de fecha 29 de Mayo de 2012 del Juzgado referido en la causa procedimiento Abreviado número 535 de 2010 y en libertad provisional los días 27 y 28 de julio de 2012 por detención policial, conocedor de la vigencia de las penas accesorias impuestas al mismo de prohibición de aproximación a menos de 300 metros respecto de su pareja sentimental Dª Carolina por tiempo de 9 años, y de prohibición de comunicación con la misma por el mismo tiempo, impuesta en sentencia firme de fecha 29 de mayo de 2012, recaída en la causa Procedimiento Abreviado número 535 de 2010, seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Almería , sobre las 01,10 horas del día 27 de julio de 2012 se encontraba residiendo con su pareja e hijos en el domicilio de aquella sito en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 NUM003 de la localidad de Almería, incumpliendo con ello tal prohibición de aproximación impuesta; no se ha acreditado que tal día se produjera en el domicilio citado una discusión entre el acusado y su pareja, ni que en el transcurso de la misma el acusado la agrediera'.

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Agustín del delito de Lesiones Agravadas en el ámbito de la Violencia de Género por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales dimanantes de tal acusación.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de Quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Seis Meses de Prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al acusado de las costas procesales derivadas de tal acusación.

Una vez adquiera firmeza esta Sentencia, abónese al acusado el periodo de libertad preventivamente sufrido por esta causa (los días de detención) y remítase testimonio de la misma y de su firmeza al Juzgado de lo Penal Numero 3 de Almería encargado de la Ejecutoria Numero 371/2012 por los efectos revocatorios que la presente condena pueda tener en la Ejecutoria'.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Agustín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 20 de febrero de 2013, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que formalizó impugnación al recurso mediante escritos de fecha 14 de marzo del mismo año en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , interpone la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y en su lugar se le absuelva de dicho delito por entender que ha existido infracción de precepto legal por indebida aplicación del citado art. 468.2 de la toda vez que el consentimiento de la denunciante en la reanudación de la convivencia con su compañero sentimental sobre el que pesaba una pena de alejamiento impuesta en sentencia determina la atipicidad de dicha conducta.

SEGUNDO.-A este respecto conviene recordar que el delito de quebrantamiento de condena consta de tres elementos típicos: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su compañera sentimental impuesta en sentencia firme de fecha 29 de mayo de 2012 , no obstante lo cual, con el consentimiento de la víctima, reanudó la convivencia en común hasta que fue detenido por estos heechos. El acusado, que se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, reconoció en fase de instrucción (folios 33 y ss de las actuaciones) que conocía la sentencia y sabía que no podía acercarse a su compañera sentimental pero que de mutuo acuerdo reanudaron la convivencia.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 no concede al consentimiento de la víctima la eficacia que pretende otorgarse en el recurso sino que distingue claramente entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

En este sentido, expone que 'No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar (...pero...) si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja, cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento'.

Y posteriormente en ss. TS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 , que se alejan de la dictada en fecha 26-9-05 , se arguye que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre -expresamente invocada en la resolución ahora apelada como fundamento de su pronunciamiento condenatorio- concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º C) que '...(se) cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento.

Se refiere, a este respecto, la propia Resolución de instancia...a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que 'obiter dicta' se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces 'a quibus', en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que '...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento...'

Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento'.

En este mismo sentido el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 25-1-2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 .2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta ( STS 126/2011, de 31 de enero ).

TERCERO.- Esta Sala acoge dicha doctrina jurisprudencial, de manera que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento; y tampoco se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP , pues según sus propias manifestaciones era plenamente conocedor de la vigencia de la misma, ni aparece en la causa cualquier otra circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta.

CUARTO.-Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio Rápido nº 504/2012 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.