Sentencia Penal Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 14/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 14/14

DILIGENCIAS PREVIAS: 1129/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

D. Miguel Angel Ogando Delgado

En la Ciudad de Barcelona, a 24 de febrero de dos mil quince.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 11 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 14/14, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona, por un delito de estafa, contra Lorenza , con D. N.I. núm. NUM000 , hijo de Clemente y de Inés , nacido en Tarragona el día NUM001 /1957, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Gramunt Suárez, y asistido por la Letrada D. ª Judit Gené Creus, habiendo intervenido como Acusación Particular la mercantil Pharos S.L., representada por la Procuradora D. ª Montserrat Pallas García y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Abia Gurtubay, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y estimando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 º y 250.6 ª y 7ª del Código penal vigente en el momento de comisión de los hechos de autos (actual 250.5ª y 6ª), y como responsable en concepto de autor al acusado ,sin la concurrencia de circunstancias, interesó la penas de 5 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y del ejercicio de cargo de representación en fundación o entidad mercantil, así como el pago de las costas procesales incluidas las de dicha parte; y en concepto de responsabilidades civiles, el que indemnice a la entidad Pharos S.L. en la suma de 10.214.400 euros.

SEGUNDO.-Por su parte tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución del mismo, por no ser los hechos constitutivos de delito.

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que el acusado Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de vocal del Patronato de la 'Fundación del Hospital Sant Pau i Santa Tecla', teniendo conocimiento de la existencia de una próxima licitación, objeto de convocatoria por parte del Gobierno de la Provincia de Salta (Argentina), para la concesión del gerenciamiento y administración del Nuevo Hospital del Milagro de dicha provincia argentina, y juntamente con el Sr. Rosendo , que actuaba en representación de la 'Fundació Unió Catalana d'Hospitals', en fecha 13 de marzo de 2007 contactaron con la entidad 'Pharos, S.L.' al objeto de requerir su colaboración profesional en la participación en dicha licitación y obtener así la concesión de dicha administración, y formulando al efecto a dicha empresa, en fecha 29 de marzo de 2007, una propuesta consistente en la firma de un contrato de colaboración, que se llevó a efecto por documento de fecha 16 de abril de 2007 y que fue firmada por los citados representantes de las dos mentadas fundaciones con D. Victor Manuel , apoderado de la mencionada entidad empresarial.

SEGUNDO.-En dicho documento contractual se establecía básicamente que ambas fundaciones 'acuerdan presentarse de forma conjunta al concurso' (cláusula primera), que 'acuerdan contratar a PHAROS para que proceda a prestar servicios de asesoramiento y gestión para la mejor confección, redacción y presentación de la oferta y documentación pertinente en el concurso', que 'de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación...' '...en caso de resultar adjudicatarias éstas del proyecto deberán constituir una fundación de nacionalidad argentina' (cláusula segunda), que o bien ambas fundaciones o la argentina que se constituya 'acuerdan contratar el proyecto de gestión designado en el expositivo primero y su seguimiento a una sociedad a propuesta de PHAROS, en conformidad con el pliego de condiciones', que 'en el capital de dicha sociedad las fundaciones o en su caso la fundación argentina, participarán en un 30% (cláusula tercera), y que dicho 'contrato de ratificación queda sujeto a su satisfacción a las Juntas de Patronato de las respectivas Fundaciones en el momento de hacerse efectiva la adjudicación' (cláusula cuarta), así como una cláusula quinta de confidencialidad de la información para las partes.

TERCERO.-A partir del 15 de abril de 2007, fecha en la que la entidad Pharos, S.L. suscribió un acuerdo de Colaboración y Representación con los Sres. Eulogio y Lucio y que los mismos representaran a Pharos, y hasta el mes de julio de 2007, se iniciaron gestiones por parte de Pharos para facilitar contactos personales y aportar la información que precisaban los contratantes sobre las posibilidades reales del éxito en la licitación, siendo que en fecha 04 de junio de 2007 el Gobierno de Salta adjudicó definitivamente el Proyecto a la Fundació Unió Catalana d'Hospitals, y en fecha 14 del mismo mes y año se constituyó por el acusado y el Sr. Rosendo la 'Fundación Argentina Santa Tecla' dejando fuera a la sociedad Pharos, S.L.

No obstante, los mencionados Sres. Eulogio y Lucio en fecha 25 de julio de 2007 firmaron un contrato de prestación de servicios con Flor , quien actuaba en nombre y representación de Latinoamericana de Proyectos Sanitarios S.A. (LAPSA), y que iba a llevar el asesoramiento continuado a los adjudicatarios del 'Contrato de Gerenciamiento y Administración Integral de la Red de Atención Nuevo Hospital El Milagro, Argentina' por un mínimo de 10 años, siendo que se juzgaba como 'imprescindible la asistencia y el asesoramiento' de los mismos 'en el diseño y seguimiento de todo el proyecto'. Prestación de servicios por los que percibirían una remuneración de 800.000 euros anuales en una primera fase.

La sociedad LAPSA se constituyó en fecha 19.07.07 y en fecha 19.10.07 firmó un contrato con la 'Fundació Unió Catalana d' Hospitals' por la que se formalizaba la relación de los Sres. Eulogio y Lucio con el gerenciamiento del Nuevo Hospital El Milagro de Salta.

CUARTO.-El citado contrato de colaboración suscrito el 16.04.07 entre las dos iniciales fundaciones y la sociedad Pharos SL, no fue aprobado por unanimidad, ni consecuentemente ratificado, por la Junta del Patronato de la Fundación del Hospital Sant Pau i Santa Tecla en su sesión de fecha 20 de abril de 2007, a la que asistió el acusado, pero sin que conste que tal no ratificación fuera notificada o comunicada a personal de la entidad Pharos, SL., y siendo uno de los motivos para ello el incumplimiento por parte de dicha entidad de las cláusulas establecidas en el Pliego de Condiciones para el Gerenciamiento y la Administración Integral de la red de Atención del Nuevo Hospital el Milagro de Salta.

Y no ha resultado acreditado que en o para la constitución de LAPSA hubiera intervenido en modo alguno la mercantil 'Pharos, S.L.'

Fundamentos

I.-Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de un delito de estafa agravado de los artículos 248.1 º y 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos de autos (actual 250.1.5ª y 6ª), como postula la Acusación Particular, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditada la existencia de todos los elementos objetivos y subjetivos propios del delito de estafa del art. 248.1 del Código penal . Y concretamente ni el engaño ni el acto de disposición patrimonial consecuente al pretendido, error causado por el engaño pretendido pero ausente.

II.-Ciertamente de la prueba practicada en el acto de la vista, y frente a la ausencia de corroboración alguna de la versión de los hechos dada por el denunciante, carente de prueba objetiva alguna y sin que pueda tener tal virtualidad el hecho de que su entidad comenzara a verificar trabajos y funciones en orden a la programación de las actividades a realizar en la gestión y administración del Nuevo Hospital del Milagro de Salta, únicamente constatado por las gestiones que verificaron los Sres. Eulogio y Lucio , tal y como los mismos manifestaron al deponer como testigos, y ello sin perjuicio de la consideración de los mismos como representantes de LAPSA desde octubre de 2007, se alzaron las manifestaciones del acusado, negando que hubiera tenido en momento alguno voluntad de incumplimiento del contrato, incluso antes de firmarlo, sino que el no cumplimiento del contrato de colaboración suscrito devino de la no ratificación del mismo por el patronato de la fundación a la que representaba al incumplirse por parte de Pharos el pliego de condiciones de la licitación.

Y ello vino inicialmente corroborado tanto por el contrato aportado (folios 27 a 30) en su cláusula quinta (folio 30), así como por el acta de la sesión de la Junta del Patronato de la 'Fundació del Hospital de Sant Pau i Santa Tecla' de fecha 20 de abril de 2007 (folios 137 y 138) en donde se hace constar, en su punto 4).-, párrafo segundo, que el acusado 'informa y pone en consideración de este Patronato que firmó la propuesta que la Fundació Unió le presentó, consistente en formalizar un contrato para la aceptación del asesoramiento e intervención de la empresa Pharos sl en el proyecto de Argentina' y que asimismo 'informa que lo firmó previa introducción del condicionamiento de su eficacia a la posterior aprobación de su contenido por parte de este Patronato'.

Y en el mismo sentido fue corroborado por la declaración del secretario de la Junta, D. Cesar , y parcialmente por la del entonces presidente de la Fundació, Mossen Jenaro , por no recordar bien los motivos y ratificándose en el contenido del acta, y en cuyo apartado 4).-, párrafo tercero, (folio 138) indica: 'A la vista de la anterior información, habiendo estado presentada la documentación al ministerio argentino; i teniendo en cuenta que el espíritu de nuestra Fundación es contar con nuestros propios recursos para el desarrollo de las finalidades fundacionales, aunque la no intervención de terceros ajenos a la Xarxa Sanitaria i Social Santa Tecla pudiera perjudicar el éxito de la adjudicación, el Patronato por unanimidad acuerda no ratificar el contenido del contrato firmado por el Dr. Lorenza el pasado día 16 d abril'.

Así lo confirmó también le primer testigo citado anteriormente, si bien asimismo confirmó a versión dada por el acusado sobre los motivos por los que se denegó, que fueron expuestos a la Junta pero que no se recogieron en el acta, al ser un acta de contenido sucinto, pero eso sí que fue denegado por unanimidad, incluido el voto del ahora acusado.

III.-Y tal versión del acusado consistió en que habiéndose trasladado el Sr. Rosendo a Argentina para contactar con el abogado encargado de preparar los sobres de los pliegos de condiciones, éste informó a aquél, y a su vez el primero al acusado, que no podía verificarse la adjudicación a una entidad entre cuyo personal constara, pues ello venía requerido en el Pliego de Condiciones de la adjudicación (folios 410 a 430), persona alguna incapacitada para ello (arts. 11, 12 y 15, folios 417, 418 y 420), como podía ser el Sr. Lucio , al haber sido responsable de la anterior entidad adjudicataria y cuyo contrato de concesión fue rescindido por incumplimiento culposo del concurso, como consta en el Decreto nº 271 del Ministerio de Salud Pública, Expediente nº NUM002 -Código 121, de fecha 16.02.07, B.O. de Salta nº 17.580, de 12.03.07 (folios 421 a 423) y en el Decreto sintetizado nº 666-08/02/2007, Expediente nº NUM003 -código 121, del mismo B.O. de Salta (folios 423 y 424).

No pudiendo consecuentemente presentarse al concurso o a la ejecución del mismo una sociedad entre cuyo personal se encontrara el Sr. Lucio , y que hacía devenir en inaplicable el contrato de colaboración suscrito entre las fundaciones catalanas citadas que aspiraban a la licitación y la mercantil 'Pharos, SL', tal y como sostuvieron tanto el acusado como el testigo Sr. Cesar , y en tal sentido se reafirmó el letrado argentino D. Luis , que asimismo depuso como testigo, afirmando que fue contratado por el acusado, y que estando reunido con Don. Rosendo en Argentina, preparando los contenidos de los sobres de la licitación desde dos días antes del día 20 de abril de 2007, fue quien le informó a aquél, tras saber que el Sr. Lucio estaría en la nueva sociedad gestora, de la inviabilidad de tal proyecto pues conocía el testigo que a la UTE que gestionaba el hospital argentino con anterioridad le fue revocado el concurso y que tenía una incompatibilidad legal de volver a practicar la gestión del Hospital. Y que por ello, de común acuerdo, se cambió la retribución y el personal y no perteneciera la nueva entidad a distinta forma societaria de las adjudicatarias (fundación).

IV.-Es en tales términos las declaraciones de los testigos Sres. Eulogio y Lucio , no desvirtuaron en modo alguno la versión del acusado, sino que por el contrario, preponderantemente el Sr. Lucio , fue contradictorio e inseguro en su afirmaciones, no llegando en modo alguno a crear una convicción en la Sala de una versión diferente como la del querellante, carente de toda corroboración probatoria objetiva, y sin que pudieran dichos testigos, ni uno ni el otro, llegar con sus afirmaciones a lograr el convencimiento en el tribunal de la existencia de un engaño por parte del querellado bastante como para forzar al querellante en la verificación de gestiones sociales en favor de la adjudicación de la licitación argentina por parte de las fundaciones, que lo consiguieron en fecha 04.06.07 según consta en las actuaciones.

Es de significar que la Acusación Particular, en contra de toda la documental obrante en autos, fundó la existencia del delito de estafa imputado precisamente en una pretendida ocultación al mismo y a su sociedad 'Pharos SL' por parte del acusado del hecho de que el contrato no había sido ratificado por la 'Fundació del Hospital de Sant Pau i Santa Tecla'.

Y tal extremo si bien deviene en acreditado objetivamente el que no se comunicó, no así el que se ocultara intencionadamente, y menos aún con ánimo de lucro para el propio querellado o un tercero, sino que por el contrario el querellado no venía contractualmente obligado a ello, y los pretendidos e hipotéticos gastos y trabajos verificados por personal de la sociedad Pharos, SL a partir del contrato y hasta al menos no ya los pretendidos 10 años de vigor del contrato, pues nunca entró en vigor al no ser ratificado por el Patronato de una de las fundaciones, sino al menos hasta el mes de noviembre de 2008 en que los Sres. Lucio y Eulogio reclamaron el cumplimiento del contrato, no puede tener nunca su ubicación en el ilícito de estafa al haber sido acometidos anticipadamente a tener constancia de su vigencia y en un incumplimiento de la debida, diligente y mínima vigilancia por parte del querellante como firmante de un contrato de colaboración respecto de la entrada en vigor del mismo, cuando ello quedaba supeditado, como reconocieron todos los implicados, a su ratificación por los Patronatos de las fundaciones, y por el contrario sin haberse interesado por el querellante en momento alguno por el estado de dicha ratificación. O al menos no se ha acreditado que ello se verificara por parte de la sociedad querellante hasta dicha fecha de noviembre de 2008.

En consecuencia no concurriendo un engaño bastante por parte del acusado que motivara error alguno en el Sr. Victor Manuel y que motivara un pretendido acto de disposición patrimonial, que no efectuó, y no constando además que el perjuicio económico que pretende haber sufrido viniera derivado de una disposición patrimonial en sí misma, sino del hecho de verificar hipotéticos estudios, gestiones y trabajos para la adjudicación de la licitación en favor de las fundaciones catalanas citadas, anticipándose al conocimiento de la ratificación efectiva del contrato de colaboración, por los que no ha percibido los pretendidos beneficios propios de su realización, es por lo que no puede estimarse la concurrencia en los hechos de autos del delito de estafa imputado por la Acusación Particular, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio del derecho de ejercer en el ámbito de la jurisdicción civil las acciones que a su derecho estime convenientes la Acusación Particular.

V.-Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores por el delito que era objeto de imputación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel.

VI.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Lorenza del delito de estafa de los artículos 248.1 º y 250.6 ª y 7ª del Código penal vigente en el momento de los hechos de autos (actual art. 250.5º y 6º), y que le venía siendo imputado por la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.