Sentencia Penal Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 212/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 184/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. José María Contreras Aparicio

Dª Alejandra Dodero Martínez

En la ciudad de Almería, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 212/2016, el juicio rápido 554/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de quebrantamiento de condena.

Son apelantes:

D. Romeo , representado por la Procuradora Dª Inmaculada Navarrete Amado y defendido por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola.

Dª Delfina , representada por la Procuradora Dª María Dolores López González y defendida por la Letrada Dª María de los Ángeles Rodríguez Beltrán.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'Que Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue impuesta mediante auto de fecha 16 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar en el procedimiento de diligencias urgentes 305/15 , la prohibición de aproximarse a su pareja, Florinda , a menos de 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante la tramitación de la causa.

Estando vigente la referida medida de prohibición de aproximación y comunicación, con pleno conocimiento de la misma, el acusado, sobre las 21,30 horas del día 7 de noviembre de 2015, acudió a la localidad de Aguadulce (Almería) y recogió a Florinda , ya que está la había llamado, al entender que tenía un grave problema familiar, yéndose ambos a la vivienda del acusado, sita en CASA000 de CALLE000 NUM000 , Gádor (Almería), hasta que sobre las 14 horas del día siguiente agentes policiales acudieron al lugar'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Romeo como autor de un delito ya definido de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de menor reprochabilidad, a seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de D. Romeo y Dª Delfina interpusieron sendos recursos de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite, dándose el preceptivo traslado legal de los mismos; el Ministerio Fiscal impugnó el interpuesto por D. Romeo .

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 21 de los corrientes.

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción condena a D. Romeo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar (por error se define en la sentencia como quebrantamiento de condena), previsto y sancionado en el art. 468.2 del Código Penal , y, frente a ello, recurren tanto el acusado como la representación de la acusadora particular Dª Delfina , en base a los motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-La defensa del acusado D. Romeo basa su impugnación en que, a su entender, se ha incurrido en quebrantamiento de garantías procesales con efecto de indefensión, ello porque, cuando declaró en el juicio Florinda , no se le informó de que, al haber mantenido una relación de pareja con el acusado, estaba dispensada de la obligación de declarar. En base a ello, pide que se declare la nulidad de actuaciones retrotrayéndose las mismas para celebración de nuevo juicio oral o, subsidiariamente, que se dicte sentencia absolutoria.

Aparte de que la norma procesal en la que se basa, art. 846 bis c a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquí inaplicable, puesto que la misma corresponde al recurso de apelación contra sentencias dictadas por los Tribunales del Jurado, el motivo es rechazable por cuanto sigue:

a) De entrada la defensa, cuando declaró la menor Florinda en el juicio, no formuló óbice alguno al modo en que se desarrolló su exploración, según comprueba la Sala mediante el visionado de su grabación en soporte informático. La defensa, en el turno de cuestiones previas, había formulado alegaciones respecto de determinadas declaraciones prestadas en la fase instructora, alegaciones que fueron resueltas de plano por el Magistrado sin más controversia, pero, como decimos, no planteó entonces respecto de la declaración de Florinda en el plenario lo que está alegando ahora, siendo sabido que la indefensión por irregularidad procesal debe ser delatada tan pronto pueda hacerse, no siendo admisible que la parte se aquiete tácitamente a una determinada situación para luego combatirla en segunda instancia.

b) En segundo lugar, realmente no consta que D. Romeo y la menor Florinda hayan llegado a mantener una relación de pareja, apareciendo únicamente que sostuvieron una relación bastante más superficial, descrita con detalle por Florinda en su declaración prestada en la causa origen de la orden de alejamiento, declaración testimoniada al folio 59.

c) Además, el hecho está probado sobradamente por otras vías aparte de esa exploración, empezando por la declaración del propio acusado, que lo admite, así como por las prestadas por D. Cesareo , que acompañó al acusado y a la menor hasta la casa de aquél, y por uno de los guardias civiles que acudieron a dicho domicilio y hallaron en el mismo a la menor.

d) En cualquier caso, aun prescindiendo de todas las razones indicadas, en el presente caso no existe la dispensa de la obligación de declarar. Conforme a lo establecido en acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, se exceptúan de la dispensa de declarar prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : ' a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'. Aquí, al ocurrir el hecho enjuiciado ya no existía relación sentimental de ningún tipo y, además, se halla ejercitando la acusación particular la madre de la menor en calidad de legal representante de la misma.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación del acusado.

TERCERO.- La acusación particular solicita mediante su recurso que se deje sin efecto la circunstancia atenuante analógica de menor reprochabilidad que aplica el Juzgado de lo Penal, ello por entender que el consentimiento de la menor carece de relevancia penal.

1. La Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó en Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '; ello, resalta la sentencia de 29 de enero de 2009 , se debe a ' la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

En el mismo sentido se pronuncian las posteriores sentencias de 24 de febrero y 8 de junio de 2009 .

2. La sentencia de 26 de noviembre de 2010 , citada con acierto por la parte recurrente y que ya fue analizada por esta Sala provincial en sentencia de 3 de febrero de 2015 (rollo de apelación 570/2014 ) matiza la cuestión distinguiendo según se trata de quebrantamiento de una pena o de una medida cautelar, de manera que, mientras la pena es absolutamente indisponible, en el caso de la medida la voluntad de la víctima puede llegar a adquirir cierta relevancia frente al reproche de la conducta del sujeto sometido a la orden.

Así, indica la sentencia citada:

' El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'.

3. En el presente caso, no puede apreciarse un consentimiento libre de la persona protegida por la orden de alejamiento, ya que ésta, en la fecha del hecho, contaba 15 años, minoría de edad que era conocida por el acusado dada la relación que había mantenido antes con la misma, aparte de que evidentemente no se cumple el requisito de rigor apuntado por el Tribunal Supremo en el sentido de que, no reconociéndose la validez de una derogación material de la orden por la aceptación de contactos por la mujer, sería exigible, según el alto Tribunal, que ésta promoviera judicialmente la extinción formal de la medida adoptada.

Ello impide otorgar eficacia a tal consentimiento en orden a aminorar la responsabilidad, siendo desde luego inaplicable la vía atenuatoria que aquí se ha utilizado. Por tanto, debe ser estimado el recurso y, en consecuencia, procede suprimir la circunstancia atenuante aplicada en la sentencia recurrida.

4. Conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, los tribunales ' aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En el supuesto enjuiciado, las circunstancias de hecho que concurren en el mismo llevan a apreciar una evidente menor gravedad que, sin necesidad de su enfoque por la vía forzada que utiliza la sentencia recurrida, conduce a imponer la pena en su límite mínimo. No estamos ante el clásico supuesto del maltratador que prolonga su conducta de acoso o compulsión hacia una víctima violando contra ésta la orden de alejamiento, sino que se trata de un contacto propiciado e inducido por la propia persona protegida por la prohibición de acercamiento, con unos argumentos de convicción dirigidos por ésta al acusado, en torno a un supuesto maltrato familiar, que, como decimos, llevan a apreciar motivos bastantes para limitar la pena en el sentido indicado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Romeo ; estimamos el promovido por la representación procesal de Dª Delfina , impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, condenamos al acusado D. Romeo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.