Sentencia Penal Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 237/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000184/2016

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 12 de septiembre del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 237/2016, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos Procedimiento Abreviado Nº 334/2015, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada y otro de hurto de uso de vehículo a motor; siendo apelante,D. Adolfo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistido por la Letrada DÑA. OIHANA REBOLE ALLO; con la intervención como parte recurrida del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de febrero del 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a don Adolfo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto en los arts. 237 , 238.1 º y 241 del Código Penal , a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a don Adolfo como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor previsto en el artículo 244.1 y 3 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de NAVARRA.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Adolfo .

En el trámite del art. 790.5 de la LECrim . el Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a su Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.

QUINTO.-Se admiten y se dan por reproducidoslos hechos declarados probadosde la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

PRIMERO:Hacia las 05,00 horas del día 20 de julio de 2014, el acusado don Adolfo accedió, con ánimo de ilícito enriquecimiento, al domicilio sito en el PASEO000 nº NUM000 de la localidad de Mutilva.

Para poder entrar en el mismo, el acusado saltó previamente la valla perimetral de madera de unos dos metros de altura que rodea dicha vivienda y consiguió acceder al interior de la misma a través de una ventana que se encontraba abierta y que se halla a unos 2 metros de altura de la rampa del garaje.

Una vez en su interior y tras apoderarse de 80 euros que se hallaban en una cartera utilizada por la esposa de don Conrado , fue sorprendido por éste cuando el acusado entró en el cuarto de estar pues el denunciante se hallaba durmiendo en la citada dependencia, por lo que el acusado abandonó a la carrera la vivienda por la puerta principal.

SEGUNDO:El acusado fue perseguido a la carrera por don Conrado si bien consiguió huir del lugar a bordo del vehículo Audi A2 matrícula ....-FGH , propiedad de doña Estefanía , que se en encontraba estacionado en el Paseo PASEO000 nº NUM003 de la localidad de Mutilva, del que se apoderó ilícitamente sin que conste acreditado que utilizara fuerza alguna para ello.

El referido vehículo fue entregado a su propietaria tras su recuperación el día 25 de julio de 2014, habiendo renunciado a cuantas acciones pudieran corresponderle.

TERCERO:El acusado ha sido condenado, entre otras sentencias, por simulación de delito en virtud desentencia del Penal 3 de Pamplona de fecha 2 de mayo de 2013, por delito de falsificación de documento oficial en virtud de sentencia de este Juzgado de fecha 14 de enero de 2014 , y por robo con fuerza en casa habitada en virtud de sentencia de este Penal de fecha 21 de noviembre de 2014, del Penal 2 de 29 de septiembre de 2015 y del Penal 1 de 21 de diciembre de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Adolfo , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ( artículos 237 , 238.1 º y 241 CP ) y otro delito de hurto de uso de vehículo a motor ( artículo 244.1 y 3 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial 'dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el presente Recurso de Apelación, revoque y deje sin efecto los extremos de la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 citados en el mismo, dictando una nueva por la que se condene a Adolfo como autor de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 y subsidiariamente del art. 234.1 en su extensión mínima y se dicte la libre absolución del delito de hurto de uso de vehículo a motor del art.244.1 y 3 del CP .'

Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones:

" Primera.-A juicio de esta parte el juzgador 'a quo' incurre en error al valorar la prueba, dicho sea en estricto términos de defensa, en los pronunciamientos que se desarrollan seguidamente.

Las diferentes pruebas practicadas en el acto del juicio oral, han sido valoradas concluyéndose una condena de delito de robo con fuerza en las cosas y otra de delito de hurto de uso de vehículo a motor, por indicios sin pruebas fehacientes. Esta parte considera que a la vista de dichas pruebas, no cabe dicha condena, pues las mismas no han sido concluyentes.

Segunda.-Respecto al delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237 del CP y siguientes , el acusado reconoció que en el mes de junio o julio de 2014, la puerta exterior de acceso a la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000 de la localidad de Mutilva estaba abierta. El acusado tenía intención de coger algún objeto, accedió a esta sin realizar fuerza alguna al subirse al alfeizar de la ventana frontal, que está a un escaso metro de altura respecto del suelo. La mencionada ventana estaba cerrada por lo que el Sr. Adolfo dio un giro y entró por la ventana adyacente (la de la cocina) que estaba abierta. Pisó la encimera y al oír varios ruidos, seguidamente salió de la vivienda sin que tuviera oportunidad de acceder a otras habitaciones y coger objeto alguno.

En ningún momento el acusado empleó la fuerza para acceder a la vivienda ni está acreditado. La puerta de la valla perimetral estaba abierta, no hay ningún daño en el exterior, ni huellas, ni pisadas del trayecto que va desde la verja de entrada a la ventana en la que si se encontraron huellas.

La valla exterior fue examinada por la policía que no encontró ningún tipo de huella. Si efectivamente se hubiera producido un primer escalamiento como afirmaba el Ministerio Fiscal habría huellas o pisadas, por lo que concuerda con el testimonio del acusado, la puerta estaba abierta. Esta parte considera que no tiene sentido ni lógica alguna, que se encuentren huellas en la ventana de la cocina pero no en la valla perimetral si efectivamente se ha producido el escalamiento, como se sostiene en la sentencia recurrida.

Tampoco se puede hablar de un segundo escalamiento puesto que, la ventana frontal está a penas a un metro de altura sobre el suelo, al alfeizar se accede sin el empleo de fuerza.

Esta parte considera que los hechos narrados son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa puesto que en ningún momento se empleó fuerza para acceder a la vivienda. Tampoco se puede afirmar que fue Adolfo quien cogiera los 80 euros que el Sr. Conrado denunció que le faltaban dos días después de los hechos ocurridos el 20 de julio de 2014. No existe ningún tipo de huella en la cartera ni otra prueba que así lo acredite.

Señalar, que el Sr. Conrado no identificó al Sr. Adolfo como la persona que vio en su casa, por lo que se considera insuficiente la prueba indiciaria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Por tanto, no cabe concluir que exista una prueba directa que acredite la comisión de la infracción penal que sostiene el Ministerio Fiscal, por parte de mi representado.

Tercera.-Respecto al hurto de uso de vehículo a motor recogido en el art. 244.1 y 3 del CP , no existe prueba alguna que vincule al acusado con la comisión y autoría del delito. No está probado que Adolfo sustrajera el vehículo marca Audi A2 matrícula ....-FGH . El Sr. Conrado no reconoció a la persona que se montó en el mencionado vehículo y se dio a la fuga. Tampoco se encontraron huellas, objetos ni rastro alguno del acusado en el Audi. Estamos nuevamente ante una falta de prueba directa.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona podrá aplicarse una pena o sanción. En el juicio celebrado frente a mi representado, parece que se invirtieron los términos, partiendo todas las partes de la culpabilidad del señor Adolfo , (el Ministerio Fiscal, los testigos, etc) y debiendo ser este quien probara su inocencia. Esta inversión de la carga de la prueba, no hace sino vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del señor Adolfo , máxime cuando tras la prueba practicada no queda acreditada la perpetración del hurto del uso de vehículo a motor por parte de mi representado y pese a ello se le condena.

Sabido es que la presunción de inocencia es una prueba 'iuris tantum', que requiere una prueba mínima, pues bien, en este proceso dicha prueba mínima no se ha dado, ya que ninguna de las diferentes pruebas ha arrojado al procedimiento un hecho evidente, indiscutible y cierto, sin género de duda. Por ende la presunción debe prevalecer, ya que el cúmulo de indicios o sospechas no es bastante para condenar a una persona que no olvidemos es inocente hasta que algo real y de enjundia bastante, pruebe lo contrario.

Es por la manifiesta falta de pruebas de cargo, por la que la presunción de inocencia no queda desvirtuada, no cabiendo en ningún caso la condena por indicios.

Una de las consecuencias más importantes del derecho fundamental de la presunción de inocencia, es la consecuente necesidad de acreditar debidamente la culpabilidad del acusado para dictar sentencia condenatoria, por ello se afirma que 'es aquí donde cobra todo su sentido la expresión prueba más allá de toda duda razonable' Téngase presente, que la duda acerca de la existencia de alguno de los hechos constitutivos de la pretensión penal (la acusación), debe converger obligatoriamente a la absolución del acusado, incluso independientemente de la posición activa (aportación de pruebas de descargo) o de la posición pasiva (ausencia de pruebas de descargo) que el proceso haya asumido como estrategia defensiva. En ese sentido la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y evidentes, lo que significa que la sentencia, ante dicha duda razonable, deberá ser absolutoria.

En el presente caso la duda razonable es más que manifiesta por lo anteriormente expuesto: no reconocimiento por parte del testigo al acusado y la no evidencia de huellas o marcas tanto en la parte interior como exterior del vehículo.

Cuarta.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el presente caso concurre la atenuante analógica del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1 del C.P . en razón de la documental aportada que objetiva un trastorno de adaptación en el acusado, que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas y que no se ha tenido en cuenta por parte del juzgado 'a quo'.

La Audiencia Provincial sin embargo en las recientes sentencias nº 248 de 3 de noviembre de 2015 y nº 267 de 25 de noviembre de 2015, si reconoce la concurrencia de la mencionada atenuante aplicándola en ambos casos, que son de idéntica naturaleza al que ahora se recurre.

Quinta.-Esta parte considera desmesurada la pena impuesta por el Juzgador 'a quo' y entiende que incluso en el supuesto de que la Audiencia Provincial de Navarra considere que el Sr. Adolfo es autor de un delito de robo con fuerza del art. 237 y ss del código penal , no procede imponer la pena de 4 años y 3 meses de prisión, alejada del mínimo previsto, puesto que no se ha acreditado que se causaran daños materiales ni personales.

En todo caso tendrá que considerarse siempre la atenuante citada en el apartado anterior que conllevaría la modificación de la pena impuesta."

SEGUNDO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, tras calificar los hechos probados como constitutivos, en primer lugar, de un delitode robo con fuerza en las cosas, cometido mediante escalamiento en casa habitada ( arts. 237 , 238.1 º y 241.1 del Código Penal ),analizando cuáles son sus requisitos, motiva de forma extensa la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, conforme a la que sustenta su relato fáctico, en los siguientes términos recogidos sus fundamentos de derecho primero a cuarto:

"... Por lo que se refiere, en primer lugar, al apoderamiento de cosa mueble, éste ha sido el primer hecho objeto de discusión pues la defensa ha aceptado que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de hurto en tentativa.

Esta afirmación la ha basado la defensa en que su cliente no llegó a entrar en la vivienda ubicada en el nº NUM000 del PASEO000 sino que, al escuchar ruidos provenientes del interior del inmueble, el acusado escapó sin llegar a entrar, por lo que es imposible que cogiera los 80 euros que el denunciante mantiene que le sustrajeron en el robo.

Pues bien, la declaración del denunciante Sr. Conrado ha sido absolutamente coherente y contundente respecto a este hecho precisando que cuando interpuso la primera denuncia el mismo día de los hechos (el 20 de julio de 2014 según consta en el folio 7), había pasado apenas unas horas desde el robo y estaba todavía con los efectos de los hechos padecidos.

Por ello, ha proseguido narrando que cuando su esposa fue a hacer uso de la cartera en el trabajo, es cuando se dio cuenta que le faltaban de la cartera los 80 euros denunciados en el folio 17 dos días después.

Por lo tanto, queda absolutamente acreditado que en el robo aquí enjuiciado se sustrajo la suma de 80 euros que, por cierto, el seguro ha indemnizado al denunciante.

Por otro lado y como veremos más adelante, el testigo ha narrado como se encontró al autor del robo dentro de su vivienda y, en el propio atestado, se han hallado huellas de pisadas en la encimera de la cocina (folio 48). Estas huellas, si bien no han podido ser cotejadas con el calzado del acusado porque éste no fue detenido, evidencian que quien entró por la ventana lo hizo hasta adentro, descartando las alegaciones defensivas de que huyó cuando escuchó ruidos.

Así el delito ha sido consumado y no intentado.

En segundo lugar, por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985 , 28 de octubre de 1985 , 25 de junio de 1986 , 12 de febrero de 1987 , 21 de noviembre de 1987 , entre otras).

En tercer lugar, respecto de la fuerza típica, ha de estimarse que también concurre en la modalidad del escalamiento del número 1º del art. 238, extremo que constituye en realidad el segundo hecho objeto de discusión de este procedimiento y que, por su importancia para la causa, merece ser analizada en fundamento aparte" (fundamento de derecho primero).

Seguidamente(fundamento de derecho segundo),respecto de la existencia de escalamiento, entiende el Juzgador 'a quo' que concurre tal figura, a tenor de la jurisprudencia recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 y 5 de noviembre de 2001 , que reproduce ampliamente, razonando en los siguientes términos:

" Pues bien, para analizar si ha existido o no el escalamiento como elemento configurador del delito debemos acudir a las fotografías no discutidas obrantes en los folios 45 a 48 de las actuaciones.

Estas fotografías, además, han sido ratificadas y explicadas en la vista tanto por el propietario del inmueble Sr. Conrado como por los agentes de la Policía Foral que han depuesto como testigos.

Las mismas, tomadas de la vivienda ubicada en el nº NUM000 de la PASEO000 , muestran una valla de madera perimetral que en el propio folio 45 se cuantifica en una altura de unos 2 metros.

Desde luego, si bien la superación de la valla es una operación físicamente sencilla para una persona normal, ya que la valla de madera está compuesta por tramos de madera que permite subir de uno en uno para llegar hasta lo más alto (el propio denunciante la ha definido como una barrera de encierro), el hecho en si de superar este obstáculo ya es un elemento configurador de los hechos como de un delito de robo con fuerza pues denota el empleo de una destreza evidente.

En este sentido las manifestaciones del acusado de que creía que la puerta estaba abierta no pueden ser aceptadas más que en estrictos términos de defensa, no solo porque el Sr. Adolfo no ha mostrado seguridad alguna, sino especialmente porque la lógica invita a pensar que la puerta de acceso a una parcela habitada por la noche, siempre está cerrada; y especialmente por las propias manifestaciones del denunciante Sr. Conrado quien ha negado que pudiera estar abierta porque para acceder a la misma se necesita siempre utilizar la llave.

Y nada aporta el hecho de que en la valla no hubiera restos lofoscópicos del acusado o de huellas de barro, pues como se puede ver en la foto el lugar de acceso a la finca está totalmente pavimentado y limpio, siendo una superficie, la madera, de extrema complicación para obtener huellas como así lo ha referido el agente NUM001 , autor de la inspección ocular y de la toma de restos.

Solo con lo expuesto hasta el momento ya nos encontramos con un delito de robo con fuerza.

Pero es que además el escalamiento se ha producido por partida doble.

En efecto, la ventana en la que aparecieron las huellas no discutidas del acusado consta fotografiada desde el exterior en el folio 46.

Pero es que desde el interior también fue fotografiada en el folio 48, apareciendo el primer tramo de ventanas a la izquierda de la foto como un tramo cerrado sin apertura de ventana, existiendo la única vía de entrada, la que da a la rampa del garaje, en la parte de la derecha de la foto donde se observa la manilla para abrir la ventana.

Pues bien, el denunciante Sr. Conrado ha explicado con rotundidad que el ladrón entró por la ventana de la cocina; que la ventana sobre la rampa del garaje, como aparece en la fotografía del folio 46, está a una altura aproximada de 2,10 metros; que el ladrón subió al alfeizar de la ventana, se agarró por la columna y entró por la encimera de la cocina; y que la primera parte de las ventanas del folio 48 no se pueden abrir y por ello entró por la más pequeña.

A raíz de estas explicaciones, corroboradas por la documental no discutida el Fiscal, de forma brillante, ha explicado el porqué de su acusación por delito de robo con fuerza también para entrar en la vivienda en si.

Ha detallado el Fiscal que el acusado, si bien para subir al alfeizar de la ventana desde el jardín apenas tenía un metro de altura, es lo cierto que esas ventanas están cerradas sin posibilidad de acceso, teniendo entonces que realizar un especial esfuerzo, pues tuvo que desplegar cierta destreza para girarse en el alfeizar y conseguir entrar por una ventana que está a una altura de la rampa del garaje de 2,10 metros.

Es una vía insólita de entrada que exige una habilidad especial, teniendo en cuenta además que, como se objetivan en las huellas de la encimera, después se tuvo que pasar por encima de la misma para entrar en la cocina.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa el escalamiento por el acusado para conseguir apropiarse de los 80 euros se ha producido en dos ocasiones consecutivas. "

Tras considerar cometido el delito de robo en 'casa habitada', lo que resulta evidente conforme a lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, y no se discute por el apelante, el Juzgador 'a quo' analiza la participación del acusado en estos hechos en elfundamento de derecho cuartode la sentencia que se recurre en los siguientes términos que también reproducimos:

" Ha señalado el Sr. Adolfo que no conoce de nada al acusado; que no recuerda si entró en la vivienda de Mutilva pues estaba muy mal y no recuerda lo qué hacía; que si que ha sido condenado por otros robos en viviendas; que cree que no llegó a pasar de la ventana porque oyó un ruido; que no es cierto que le sorprendiera el dueño; que se fue corriendo; que no cogió los 80 euros porque no entró a la vivienda; que la ventana estaba a la altura de la calle; que salió corriendo cuando escuchó ruidos y que no accedió a dentro de la casa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa contamos con dos pruebas directas y objetivas que han sido realizadas con todas las garantías legales y constitucionales, y que sitúan al acusado no solo en la ventana de la vivienda sino en el interior de la misma.

Pero es que además debemos recordar que la ventana de la casa no es la puerta de la misma, sino una vía anormal de acceso que revela bien a las claras la intención del acusado que no era otra sino acceder al interior para sustraer de cuanto valor hallare, hechos que como vemos en su historial delictivo ha perpetrado habitualmente.

Y para ello como hemos indicado antes saltó la valla perimetral exterior y se encaramó al alfeizar de la ventana para realizar un giro brusco sobre la esquina de la vivienda y entrar a la misma por una ventana abierta, lugar donde dejó sus huellas no discutidas que han sido traídas al plenario en el informe pericial lofoscópico no impugnado obrante en los folios 60 y ss.

Esta acción del acusado tiene su continuidad en la declaración del testigo denunciante Sr. Conrado quien, de forma absolutamente contundente y coherente ha señalado que es el propietario de la vivienda de PASEO000 NUM000 ; que ese día 20 de julio de 2014 se quedó dormido viendo la tele; que hacia las 05,00 horas notó que abrían la puerta del cuarto de estar e hicieron un barrido con una linterna; que a él no le vio el de la linterna; que él pensó que era su hijo; que le preguntó: ¿qué haces aquí?, a lo que salió huyendo por la puerta principal que estaba abierta; que al ver que no era su hijo salió corriendo detrás de él; que esa persona había entrado por la ventana de la cocina; que ahora su casa parece un bunker; que está todo el día emparanoiado; que desde entonces no vive tranquilo en su vivienda; que ahora tiene muchas más medidas de protección; que no pudo ver la cara de la persona que entró en su casa; que lo vio dentro de su casa en el cuarto de estar y en el pasillo; y que no echaron en falta el dinero hasta que su mujer lo necesitó a los días cuando iba a trabajar.

La coherencia del testigo ha sido máxima no dudando en afirmar hechos como que no pudo ver la cara del acusado o explicando la razón por la que no denunció inicialmente la sustracción de los 80 euros.

Esta declaración del testigo fue la misma que dio desde un primer momento a la Policía tanto en sus denuncias como en sus espontáneas declaraciones.

En este sentido, el agente de la Policía Foral nº NUM002 , instructor del atestado y autor de la inspección ocular, ha señalado que le llamaron por dos robos en vivienda y fueron a realizar las inspecciones; que encontraron huellas en la PASEO000 nº NUM000 ; que el denunciante les contó que estaba dormido y había entrado el autor por la ventana de la cocina saliendo allí una huella palmar; que reconoce las fotografías tomadas; y que primero el acusado tuvo que saltar un cercado.

En idénticos términos el agente NUM001 ha señalado que fueron comisionados por un robo la noche del 20 de julio de 2014; que hablaron con el propietario y les manifestó que se había quedado dormido; que escuchó ruidos y salió a la carrera detrás del autor; que lo había visto dentro de la casa; que había entrado a su casa por una ventana de la cocina; que él hizo la inspección ocular en la vivienda fotografiada en los folios 46 y ss; que de la ventana por la que se entró a la casa a la rampa del garaje hay más de 2 metros; que dentro de la vivienda había pisadas parciales en la encimera de la cocina lo que evidencia que se accedió al interior; que por la fachada principal a la zona ajardinada la altura de la ventana es de alrededor de 1,20 metros; que había huellas tanto en la encimera de la cocina como en la ventana; que la valla exterior no estaba forzada y su superficie es de madera, por lo que no es posible obtener huellas ya que no es una superficie adecuada; y que desconoce si la puerta estaba cerrada aunque normalmente lo están.

Las manifestaciones de ambos agentes corroboran punto por punto lo manifestado por el testigo Sr. Conrado , testigo que, no olvidemos, carece de cualquier tipo de relación con el acusado.

Por tanto queda acreditado que el acusado entró por la ventana de la cocina del Sr. Conrado hacia las 05,00 horas del día 20 de julio; que tras hacerse con 80 euros que estaban en el interior de la cartera de la esposa del Sr. Conrado , entró en el cuarto de estar de la casa; que allí estaba el Sr. Conrado dormido y, al despertarlo, huyó para evitar ser aprehendido escapando con el botín sustraído.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa, y de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados."

En cuanto al segundo de los delitos por los que el acusado ha sido condenado,hurto de uso del artículo 244.1 y 3 del Código Penal , el Juzgador 'a quo' estima cometido este delito conforme a la siguiente fundamentación jurídica:

"En el caso que nos ocupa nos encontramos ante la sustracción de vehículo marca Audi A2 matrícula ....-FGH , propiedad de doña Estefanía , que se encontraba estacionado en el Paseo PASEO000 nº NUM003 de la localidad de Mutilva, sin que conste acreditado que se utilizara fuerza para acceder a su interior y conseguir llevárselo.

El vehículo consta perfectamente identificado y descrito en los folios 53 a 58 de las actuaciones, sin que se haya discutido ningún extremo referente al mismo.

Es evidente en atención al visionado de las fotografías y del tipo de vehículo ante el que nos encontramos (un vehículo de gama alta con un kilometraje de 234.700 kilómetros andados), que su valor es muy superior a los 400 euros.

Por otro lado y pese a presentar ciertos daños, consta en los folios 196 y 197 como sus propietarios no reclaman ninguna cantidad por los mismos.

En cuanto al modo de sustracción del automóvil, el Sr. Serafin ha señalado que al vehículo accedieron sin violencia, extremo ratificado por el agente NUM001 , autor de la inspección ocular del mismo, quien ha manifestado que cuando lo encontraron no presentaba huellas y que no había sido forzado.

El referido vehículo fue recuperado y entregado a su propietaria el día 25 de julio de 2014 (folios 24, 50 y ss, y 59) por lo que nos encontramos ante el apartado tercero del indicado precepto penal.

De hecho, como ha señalado el Sr. Serafin , el vehículo no les fue devuelto por los autores de la sustracción sino que fue hallado casualmente por su esposa.

Estamos por tanto en sede de hurto de uso del artículo 244.1 y 3 del CP ."(fundamento de derecho quinto).

Sobre la participación del acusado en la comisión de este segundo delito se razona(fundamento de derecho sexto)en los siguientes términos:

"Ha señalado en la vista don Adolfo que él se escapó del lugar corriendo y que no cogió ningún vehículo.

Ninguna prueba se ha aportado más por el acusado que explique cómo abandonó el lugar de los hechos para volver a su domicilio, pese a la distancia entre ambos lugares.

Por cierto, cuando el acusado fue hallado en Granada para tomarle declaración (folio 109), también circulaba con un vehículo Toyota que figuraba como robado en Pamplona el día 31 de octubre de 2014.

Poco ha aportado a la causa la declaración del denunciante don Serafin , propietario de la vivienda del nº NUM003 de la PASEO000 , quien ha afirmado que llegaron a casa el día 20 de julio de 2014 sobre las 02,00 horas; que se quedó a dormir en el sillón; que a eso de las 05,00 horas, le despertó su mujer y un agente de policía; que la puerta de su garaje estaba abierta; que le habían robado su vehículo Audi A2 matrícula ....-FGH que tenían aparcado en el exterior de la casa; que tardó varios días en recuperarlo; y que los daños en el coche eran poca cosa por lo que optaron por no reclamarlo.

Tampoco han aportado nada las declaraciones de los agentes autores de la inspección ocular del vehículo pues ha manifestado el agente NUM001 que no pudieron obtener huellas del mismo.

Sin embargo, de vital importancia para la causa ha sido también en este extremo la declaración del testigo Sr. Conrado , ya que el robo en su vivienda y el hurto del vehículo se produjo sin solución de continuidad, pues ha manifestado que salió corriendo de su vivienda detrás del autor del robo; que el mismo se montó en un coche Audi del que pudo coger la matrícula; que con esos datos llamó a la Policía Foral; y que se dieron cuenta de que dicho vehículo sustraído era el de su vecino el Sr. Serafin .

Es decir, sin ninguna duda la persona que entró en la vivienda del Sr. Conrado fue la misma que se llevó el vehículo del Sr. Serafin , por lo que es el acusado autor también del delito de hurto de uso por el que también se formulaba acusación."

TERCERO.-El recurso planteado en los términos que acabamos de reseñar, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse el recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración la prueba practicada.

En efecto, fundamentándose, en lo esencial, el recurso de apelación interpuesto en el 'error en la apreciación de las pruebas' ( art. 790.2 LECRim .), el motivo debe rechazarse respecto de los hechos declarados probados y constitutivos de los dos delitos por los que el recurrente ha sido condenado pues, respecto de ambos, la prueba practicada, como hemos visto al trascribirla anteriormente, ha sido objeto de una pormenorizada valoración en términos totalmente razonados y razonables, conforme a las exigencias que vienen marcándose por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo a este respecto; y, en tal sentido, debemos recordar una vez más (por todas, Sentencia de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016137992-) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar en la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen a plantear en el recurso.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicho Juzgador, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación.

En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto y razonado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba practicada se refiere, lo que determina el mantenimiento de la declaración de hechos probados sin modificación.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pretendida concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1 del Código Penal , por razón "de la documental aportada que objetiva un trastorno de adaptación en el acusado, que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas y que no se ha tenido en cuenta por parte del juzgado 'a quo'", procede igualmente la desestimación de tal pretensión pues de dicha documental (informe de alta del acusado de fecha 3 de febrero de 2014 emitido por el Centro de Salud Mental de Burlada, en el que figura como diagnóstico, al folio 299 de las actuaciones, 'Trastornos de adaptación' no se desprende, en modo alguno, la afectación de dichas facultades en términos lo suficientemente relevantes para integrar dicha atenuante, por lo que también en este particular compartimos la siguiente valoración realizada por el Juez de lo Penal en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia:

"Pero tampoco puede ser admitida circunstancia atenuante alguna en razón de la documental aportada que objetiva un trastorno de adaptación en el acusado, pues nada tiene que ver con unos hechos protagonizados a altas horas de la madrugada sin que haya quedado mínimamente acreditado que el acusado sufriera episodio de ningún tipo que afectara a sus facultades intelectivas y volitivas.

Y otro tanto cabe decir de la alegación del acusado de que en la fecha de los hechos tenía muchos problemas de juego y deudas, pues tampoco se ha alegado nada de que la acción se cometiera para obtener dinero para seguir jugando o que todo hubiera ocurrido en una aciaga noche de juego para intentar saldar sus deudas.

Como decimos, ninguna prueba se ha aportado por la defensa que permita siquiera intuir, que en el momento de los hechos el acusado presentaba mínimamente afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas."

Por lo demás, a estos efectos, no es aplicable sin más al caso enjuiciado el criterio mantenido por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en las sentencias que se citan en el recurso. Así, la primera de ellas, de fecha 3 de noviembre, por tratarse de una sentencia dictada previa conformidad de las partes; la segunda, de 25 de noviembre de 2015, porque fundamenta su aplicación en las concretas circunstancias apreciadas en el caso que enjuiciaba, no equiparables al actual, en los siguientes términos:

"Si tenemos en cuenta esa falta de control en el período en el que ocurrieron los hechos, y el mismo padece un trastorno de adaptación, teniendo una personalidad de base con rasgos antisociales, con inadecuación a las normas, habiendo reaparecido conductas de tipo disocial, es parecer de la Sala, si tenemos en cuenta que en dicho periodo también incurrió en delito de idéntica naturaleza en la que se le ha apreciado la atenuante analógica de trastorno mental ( sentencia n.º 248/2015 Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra ), que en la fecha de comisión de los hechos, en fase de descontrol, concurriría por ese trastorno adaptativo la atenuante analógica de trastorno mental del artículo 21.7.ª en relación con el artículo 21.1 .ª y 20.1.ª del código Penal ."

QUINTO.- En cuanto a la impugnación de la pena de prisión impuesta, debemos tener presente que el delito de robo con fuerza en casa habitada está sancionado con la pena de prisión de 2 a 5 años y que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de conformidad con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , cabe su imposición en la extensión que se estime adecuada 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'

El Juzgador 'a quo' ha justificado la imposición de 4 años y 3 meses, lo que supera en 9 meses su mitad superior, conforme a la siguiente argumentación expuesta en elfundamento de derecho octavo:

"En efecto, en cuanto al acusado, pese a que en el momento de los hechos careciera de antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, no podemos desconocer que, en el momento de cometer los hechos, ya había sido condenado por simulación de delito en virtud de sentencia del Penal 3 de Pamplona de fecha 2 de mayo de 2013 y por delito de falsificación de documento oficial en virtud de sentencia de este Juzgado de fecha 14 de enero de 2014 ; y que posteriormente a los hechos, y entre otras sentencias, ha sido condenado por robo con fuerza en casa habitada en virtud de sentencia de este Penal de fecha 21 de noviembre de 2014, del Penal 2 de 29 de septiembre de 2015 y del Penal 1 de 21 de diciembre de 2015.

Es decir nos encontramos ante un peligro para la sociedad.

Pero es que todavía es más grave y se debe tener más en cuenta la repercusión que la indebida acción del acusado ha causado en la familia del perjudicado Sr. Conrado quien, como ha declarado en la vista, ahora su casa parece un bunker; que está todo el día emparanoiado; que desde entonces no vive tranquilo en su vivienda; y que ahora tiene muchas más medidas de protección. Esta reacción es del todo lógica para una persona que vive con su mujer y dos hijos menores en una casa que ha visto como su idea de seguridad e intimidad saltaba por los aires por la acción del acusado.

Finalmente y para valorar también la gravedad de la acción debemos recordar que el acusado desplegó una doble acción de fuerza, para saltar la valla perimetral y para saltar por la ventana hasta el interior de la vivienda, extremo que también se deben tener en cuenta para valorar la extensión de la pena a imponer.

En todo caso la pena se ha impuesto en la mitad superior por los motivos indicados quedando no obstante alejada del máximo legalmente previsto."

En este extremo no podemos compartir la totalidad de las razones que han servido al Juzgador de Instancia para la individualización de la pena.

De un lado, porque no cabe tomar en consideración a los efectos de valorar las circunstancias personales del delincuente aquellas que sean posteriores a los hechos enjuiciados ( sentencias condenatorias de 21 de noviembre de 2014 , 29 de septiembre de 2015 y 21 de diciembre de 2015 ); y, de otro, porque el trastorno de adaptación que padece, aunque insuficiente para integrar la atenuante analógica pretendida, sí debe tomarse en consideración al objeto de valorar (en este caso a su favor) sus circunstancias personales; por todo lo cual estimamos más ajustada la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAIME GOÑI ALEGRE, en nombre y representación de Adolfo , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 334/2015,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen cuanto a la pena de 4 años y 3 meses de prisión que se le ha impuesto por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada,QUE SE SUSTITUYE POR LA DE 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN,declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.