Sentencia Penal Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 154/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00184/2016

Rollo Núm. .................... 154/2016.-

Juzg. de lo Penal Núm. 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ........ 515/2013.-

SENTENCIA NÚM. 184

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 154 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 515/2013,por un delito de daños,y en Diligencias Previas núm. 982/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante RENFE OPERADORA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vaquero Montemayor y defendido por el Letrado Sr. Granado Castaño, y el Ministerio Fiscal como apelante adherido, y como apelado, D. Germán , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Agud Spillard.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 26 de abril de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Germán , Porfirio y Luis Andrés de un delito de daños del que venían siendo acusados y de la responsabilidad civil derivada del delito, con declaración de oficio de las costas del proceso. Quedan reservadas las acciones civiles a RENFE para su ejercicio en la jurisdicción civil'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por RENFE OPERADORA, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación que constan en su escrito, y solicitando que se tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación y que en atención a los motivos de apelación expuestos , se sirva con estimación de los mismos revocar la sentencia recurrida y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal, la otra parte en su respectivo escrito solicitó la impugnación del recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida y por tanto su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'sobre las 16,30 horas del día 8 de mayo de 2010 Germán , junto con tres personas no identificadas, se dirigió en el vehículo Nissan X-Trail matrícula ....-ZHF , a la finca Valdecava, donde hay unas vías muertas en las cercanías de la estación de Algodor de la línea ferroviaria Aranjuez-Toledo, en las que se encontraban apartados los vagones de tren propiedad de RENFE, números 199-R y 191-R. Provisto de botes de pintura en spray, Germán y las otras tres personas no identificadas, dibujaron grafitos en los dos laterales del primer vagón, uno de ellos de 25 metros y otro de 10 metros y solo en un lateral del segundo vagón en una extensión de seis metros, que hubieron de interrumpir porque fueron sorprendidos por los vigilantes de seguridad de las instalaciones. Las cuatro personas echaron a correr, siendo alcanzado sólo Germán . La limpieza de los dos vagones ha sido valorada en 6.682,17 euros, excluyendo el IVA. El acusado es carente de antecedentes penales'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiséis de abril dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se absolvía a Germán , Porfirio y Luis Andrés del delito de daños de que venían acusados.

Por la parte apelante, Renfe Operadora, se denuncia una indebida aplicación de art. 263 del Código Penal , en este caso por su falta de aplicación, por cuanto estima que los hechos que el juez a quo declara probados constituyen un delito de daños y no una acción atípica de deslucimiento.

Habida cuenta el motivo de impugnación esta Sala ha de partir del más absoluto respeto a los hechos que la sentencia declara probados.-

SEGUNDO:La cuestión que se trae a esta alzada no ha tenido una respuesta unánime en las Audiencias Provinciales que se han decantado bien estimar que la realización de pintadas en vagones de tren constituye un delito de daños, y las que estiman que tal conducta no integra la referida infracción, en su momento constituía una falta de deslucimiento hoy derogada

La sentencia 2/2009 de 7 de enero de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León resume esa discrepancia 'La S.A.P. de Madrid, Sección 23ª, de 22- 12-2003 declara: 'Respecto a la calificación jurídica partiendo de los hechos probados de la sentencia, que no han sido impugnados, los hechos que se imputan a los denunciados se concretan en haber realizado grafitis con botes de spray sobre las unidades de un tren. En el fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia, se argumenta que 'los hechos enjuiciados son constitutivos de una falta del art. 626 del C. penal que castiga a los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la administración o de sus propietarios'.

Pues bien teniendo en cuenta el principio de legalidad penal y la prohibición de efectuar interpretaciones extensivas o 'in malam partem' en contra de los acusados, es evidente que el mencionado tipo penal solamente protege a los bienes inmuebles, y los vagones de un tren no se pueden considerar como tales puesto que se trata de bienes muebles. Por consiguiente, no procede condenar a los denunciados por la falta del art. 626 del C.penal por la sencilla razón de que las pintadas no se realizaron en bienes inmuebles como exige dicho precepto'.

La S.A.P de Cuenca Sección 1ª de 14-1-2004 tiene manifestado:

'Ciertamente, ha de reconocerse que las Audiencias Provinciales de España no han mantenido una línea doctrinal uniforme acerca de la cuestión ahora sometida a debate, como bien observa en su resolución el juzgador a quo, y como no dejan de ponderar las partes contendientes. Así, mientras unas han encuadrado, efectivamente, esta clase de comportamientos en el delito (o la falta) de daños, otras entienden que cuando el mismo recae sobre inmuebles de dominio público o privado, estaremos ante la falta prevista en el artículo 626 del Código Penal (cualquier que sea el importe o valor de la restauración del objeto afectado), mientras que el comportamiento resultará atípico cuando, como en el suceso que aquí se enjuicia, las pintadas o grafitis se realicen sobre objetos muebles.

Así, en la primera dirección, es decir, considerando hechos análogos al enjuiciado como constitutivos de una falta o delito de daños, pueden citarse, entre otras varías, las sentencias de la AP de Cádiz, Sección 8ª, de fecha 31/07/2002 cuando señala que: 'pintar sobre el asfalto de una carretera cualquier mensaje con contenido ajeno al contenido reglamentario de las marcas viales supone un auténtico menoscabo de la calzada'; la dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de fecha 7/05/2002 destacando que: 'realizar importantes pintadas o grafitis en los vagones del ferrocarril Â? poca duda cabe de que la restitución de los bienes objeto del hecho a su situación anterior es valorable económicamente, Â?, de manera que lo hechos han de calificarse como constitutivos de un delito de daños sancionable penalmente'. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Asturias, Sección 2ª, de fecha 8/06/2000 .

Por el contrario, y entre muchas otras, la SAP de Zaragoza de fecha 27/02/2003 considera que las pintadas o grafitis pueden, a lo sumo consistir en una falta de deslucimiento de bienes inmuebles, prevista en el artículo 626 del Código Penal , en la medida en que no suponen la destrucción total, parcial, deterioro o menoscabo del inmueble y sí su simple deslucimiento entendiendo este concepto como quitar atractivo, lustre o gracia. En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10/09/2002 , cuando observa que no consta acreditado (como no lo está tampoco en el supuesto que ahora enjuiciamos nosotros) que la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis sobrepasara la mera 'limpieza', debiendo considerarse, por eso, atípico el comportamiento enjuiciado al recaer sobre bienes muebles.

A su vez, la SAP de Gerona, de fecha 5/07/2001 pone el acento en el hecho de que la acción entonces enjuiciada no podía ser constitutiva de una falta de daños por no afectar a la habilidad de la cosa para seguirla dedicando al destino al que estaba previsto, entendiendo que la realización de una pintada (que califica de grosera) en la fachada de un edificio no daña el inmueble, sino que lo desluce, embrutece, mancha en definitiva. En semejante sentido se pronuncia la SAP de Valladolid, sección 2ª, de fecha 12/03/2001 . Por su parte, la SAP de Madrid, Sección 4ª, de fecha 6/09/2000 , observa que: 'por causar daños debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable. Y en el presente caso no estamos ante una acción destructiva, sino ante una acción que modifica la configuración de un bien como son las pintadas efectuadas en el metro de Madrid. La cual estaría dentro del deslucimiento que prevé el artículo 626 del Código Penal '.

Por su parte, esta Audiencia Provincial de Cuenca, ya tuvo también oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en nuestra sentencia número 107/2001, de fecha 10 de diciembre . Se trataba de un supuesto en el cual los entonces acusados habían procedido a pintar en la fachada del Museo Arqueológico de esta ciudad un rostro con pintura en spray de color negro. Decíamos allí que el artículo 626 del Código Penal , ubicado sistemáticamente en el título correspondiente a las faltas contra el patrimonio, sanciona a los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, y recordábamos que dicho precepto se incorporó como enmienda al texto del proyecto del Código Penal, justificándose su inclusión en el fin de evitar y sancionar, precisamente, la proliferación de actos de deslucimiento por garabatos y manchas que perjudican ostensiblemente el ornato público.

Se trató, concretamente, de la enmienda número 1.194 al proyecto de ley orgánica del Código Penal, presentada por el Grupo Parlamentario Catalán, que proponía, precisamente, la redacción de un nuevo precepto, el actual artículo 626 del Código Penal , ofreciendo la siguiente justificación:

'evitar y sancionar la proliferación de los actos de deslucimiento por garabatos y manchas que se observen en las paredes de los edificios y que perjudican ostensiblemente el ornato público, sin que puedan calificarse como daños materiales propiamente dichos'. Parece, pues, que en la llamada mens legislatoris estaba la necesidad de sancionar, con un tipo penal autónomo y distinto del delito de daños, la realización, en bienes inmuebles, de garabatos y manchas efectuada de modo intencionado o doloso.'

A juicio de esta Sala algunos de los argumentos que se exponen a favor de una y otra postura no son del todo convincentes. Así en cuanto al dolo entendemos que se confunde lo que son motivos con el dolo, así el hecho de que el fin perseguido por el autor de las pintadas no sea la causación de daños no empece a que pueda hablarse de acción dolosa porque de otro modo se estaría exigiendo para el delito de daños un dolo directo de primer grado, lo que excluiría el dolo eventual, e incluso el dolo de segundo grado, o por lo menos la apreciación de un elemento subjetivo del injusto que el tipo no impone. Por lo que respecta a la acción misma si se aceptase que el delito del art. 263 solo busca la destrucción de la cosa o al menos la imposibilidad de destinarla al uso que le es propio se dejarían fuera determinados hechos, como puede ser el dañar un vehículo con golpes o rayando la pintura, que no le hacen inservible para el fin que le es propio sino que le desmerecen en cuanto al aspecto exterior, y sin embargo nadie dudaría de que una tal acción constituye delito.

Creemos que la solución más correcta pasa por una interpretación sistemática del delito de daños, en concreto de los diferentes tipos que se recogen en el Capítulo IX del título XIII del Libro II del Código Penal.

El art. 263 no define lo que se ha de entender por daño sino que da por supuesta su noción a los efectos de castigar tan conducta. Sin embargo existen otros preceptos que permiten dar una idea de lo que el citado art. 263 contempla, así el art. 264 distingue entre, borrar, dañar, deteriorar, alterar o suprimir. Si el legislador ha visto necesario reflejar todas estas conductas en el tipo del delito de daños informáticos parece evidente que es porque en el art. 263 no se contemplan todas porque de otro modo bastaba con la remisión al citado precepto para entender definido el tipo del art. 264. También el art. 265 nos permite centrar el contenido de los daños, dicho precepto hace mención a destruir, dañar de modo grave o inutilizar para el servicio bienes, muebles o inmuebles, de las Fuerzas Armadas o de los Cuerpos de Seguridad. Incluso el art. 266, que a primera vista parece incluir como daño toda acción de los arts. 264 y 265, lo que hace es delimitarlos porque dado que para la comisión del tipo exige que se cause por medio de incendio o explosión, esta excluyendo algunas de las formas típicas dado que ni el borrado de datos, ni el mero deterioro o la supresión de datos del programa informático pueden cometerse por ese medio, lo que implica que sean solo aquellos que suponen bien la destrucción, bien un deterioro grave, como exige el art. 265.

Así pues será no en función del resultado, siempre y cuando el bien mueble o inmueble quede afectado por un deterioro que alcance la cuantía prevista en el art. 263, sino de la gravedad de la acción como se tenga que determinar si una acción es delito o resulta atípica, si el resultado supone la destrucción, inutilización o un deterioro severo, la acción será grave y habrá de concluirse que los hechos integran el tipo del art. 263, por el contrario si no implica ni destrucción ni inutilización o el deterioro no es grave estaremos ante unos hechos que no tienen reflejo en el derecho penal.-

TERCERO:Desde esta perspectiva ya podemos examinar si los hechos que en este caso se han producido pueden o no incardinarse en el delito de daños o bien, como se sostiene en la sentencia de instancia resultan atípicos y para ello, dado que no se cuestiona para nada la declaración de hechos probados que la sentencia de instancia recoge hemos de tener en cuenta que en ella se afirma que la acción consistió en dibujar grafitis en los dos laterales de un vagón de tren, uno tenía veinticinco metros y el otro diez.

No estamos ante un acción que haya supuesto la destrucción o deterioro grave, tampoco ha obligado a que la unidad afectada tuviera que ser retirada del servicio, el cual podía seguir realizándose aun con las pintadas puesto que, según se recoge, era suficiente con limpiar lo dibujado para reponer el vagón a su estado anterior, de modo que es acertada la decisión del juez a quo de estimar que en este caso no se ha producido el delito de daños sino solo un supuesto de deslucimiento que resulta atípico puesto que el art. 626, que preveía la falta solo para inmuebles hasta la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio que añadió los bienes muebles entre aquellos que pueden ser objeto de la acción que la indicada falta contemplaba, ha sido despenalizado con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Código Penal.

En definitiva el recurso ha de ser desestimado.-

CUARTO:Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de RENFE OPERADORA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 26 de abril de 2016 , en el Procedimiento Abreviado núm. 515/2013 y en Diligencias Previas núm. 982/2010, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-