Sentencia Penal Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 181/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00184/2017
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: MCB
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2013 0024938
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Juan Miguel , Nieves , Ángela , Conrado , Inmaculada
Procurador/a: D/Dª Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, Mª PILAR CANCIO SANCHEZ , Mª PILAR CANCIO
SANCHEZ , JUAN RAMON SUAREZ GARCIA , JAIME TUERO DE LA CERRA
Abogado/a: D/Dª PATRICIA SANZ FERNÁNDEZ, PATRICIA SANZ FERNÁNDEZ , PATRICIA SANZ
FERNÁNDEZ , JOSE RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ , JOSE RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 184 /2017
Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martinez
En Gijón, a veinticinco de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 220 de 2015 del Juzgado
de lo Penal nº 1 de Gijón sobre ESTAFA , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 181 de 2017 de esta Sala,
entre partes, como apelantes Conrado ,
representado por el Procurador D. Juan-Ramón Suárez García y
defendido por el Letrado D. Ricardo González Fernández, Inmaculada , representada por el Procurador
D. Jaime Tuero de la Cerra y defendida por la Letrada Dª Elena Castañón Suárez, y Juan Miguel , Nieves
y Ángela , representados por la Procuradora Dª María del Pilar Cancio Sánchez y defendidos por la Letrada
Dª María García Díez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL , y Ponente el ilmo. sr. don
Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 4 de Diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo condenar y condeno a Conrado , Inmaculada , Juan Miguel , Nieves y a Ángela como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno, a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad aseguradora Allianz en 14.352m02 euros y al pago por 1/5 partes de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los dichos apelantes, dándose traslado al Fiscal, que los impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 181 de 2017 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, pero no la declaración de hechos probados, que se sustituye por lo siguiente: Resulta probado que el día 29 de Junio de 2012, en la Calle Zumalacárregui de Gijón, en su cruce con la Calle Arcipreste de Hita, tuvo lugar un accidente de circulación consistente en que el vehículo marca BMW matrícula ....-HTN , propiedad de Inmaculada , asegurado en ALLIANZ S.A. y conducido por Conrado , colisionó con su parte frontal contra el lateral derecho del vehículo marca AUDI matrícula ZU-....-Q , propiedad de Juan Miguel , que lo conducía, y asegurado en ALLIANZ S.A.. Como consecuencia de la colisión, además de daños en ambos vehículos, fueron asistidos en el Hospital de Jove los dos conductores citados, Conrado por cervicalgia y Juan Miguel por cervicobraquialgia, y los ocupantes de los vehículos Inmaculada , por cervicalgia, Nieves , por cervicalgia y omalgia derecha, y Ángela , por cervicalgia y lumbalgia. Los dos conductores firmaron una declaración amistosa del accidente, que remitieron a la aseguradora ALLIANZ, que por gastos de asistencia y otros conceptos abonó hasta un total de 14.352,05 euros.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. Procede, sin necesidad de la celebración de vista en esta alzada solicitada por los recurrentes y estimando el motivo primero de los recursos presentados, declarar la nulidad de las escuchas telefónicas en que se basa la acusación por delito de estafa objeto de esta causa, por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones proclamados en el artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución , y en consecuencia, al no existir prueba válida del supuesto engaño sustancia de la estafa por la que se acusa y por aplicación de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías recogidos en el artículo 24 apartado 2 de la Constitución , absolver a los acusados.

2. Del accidente de circulación, de la asistencia sanitaria a los conductores y a los otros ocupantes de los vehículos que colisionaron y de lo abonado por la aseguradora de ambos vehículos hay pruebas distintas e independientes de las escuchas telefónicas aludidas; así, de la colisión, lugar, fecha y forma de la misma, de los vehículos implicados y sus conductores, son prueba el atestado de la Policía Local de los folios 28 a 30 y el testimonio en el juicio oral de dos Policías Locales, de los daños sufridos por los vehículos implicados son prueba las fotografías aportadas por la aseguradora obrantes a los folios 63 a 66 y 74 a 80, de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Jove por las lesiones ya dichas en el relato de hechos probados el mismo día del accidente a Ángela y a Nieves , el día siguiente a Juan Miguel , y el 3-7-2012 a Conrado y a Inmaculada son prueba los informes del Hospital de Jove obrantes a los folios 35 a 49, de la declaración amistosa del accidente realizada por los conductores es prueba el documento aportado por la aseguradora del folio 52, de las gestiones realizadas sobre este siniestro por la aseguradora ALLIANZ son prueba los documentos de los folios 50 a 80, del pago por ALLIANZ de los gastos de asistencia sanitaria a las pensiones antes citadas es prueba el informe del Hospital de Jove del folio 127, y de los pagos realizados por ALLIANZ por el siniestro de autos es prueba el documento remitido por la aseguradora obrante a los folios 359 a 366.

3. Pero del engaño consistente en que los acusados supuestamente se pusieron de acuerdo en provocar el accidente de circulación descrito y así poder cobrar indemnizaciones indebidas por fraudulentas de la aseguradora común, no hay más prueba que las escuchas telefónicas del teléfono NUM000 del que era usuario Conrado , intervenido con autorización judicial para la investigación de otros delitos, y en concreto las conversaciones grabadas el 20-6- 2012, el 26-6-2012, el 29-6-2012 y el 3-7-2012 y transcritas a los folios 4 a 6 (y 191 a 193, 273 y 274 y en otros folios de esta causa), escuchas telefónicas que son nulas por lo dicho en el apartado 1, y en concreto por haberse realizado sin autorización judicial en relación con el principio de especialidad que rige las intervenciones telefónicas. La intervención, escucha y grabación del teléfono NUM000 del que era usuario Conrado se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés en sus Previas nº 137/2011 mediante auto de 9 de Marzo de 2012 (folios 139 a 143 de esta causa ) para investigar los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, y en los autos de la misma causa en que se acordaron la prórroga de aquella intervención y nuevas intervenciones (2- 4-2012: folios 148 a 154; 24-5-2012: 171 a 180; 17-7-2012: folios 194 a 201; 14-8-2012: folios 205 a 213; 10-10-2012: folios 232 a 239; 18-10-2012; se amplía al teléfono NUM001 de Conrado , folios 243 a 246; 8-11-2012: se acuerda el cese, folios 286 y ss) siempre fue para investigar aquellos delitos, que después se ampliaron a los de cohecho y revelación de secretos (folios 232 y siguientes) , e incluso a un posible delito de tenencia ilícita de armas ( folio 175, auto de 24-5-2012 ), pero sin alusión alguna a un delito de estafa, y pese a que el auto inicial de 9-3-2012 contenía un párrafo en el que se decía que ' si con ocasión de estas actuaciones se tuviere conocimiento de la posible comisión de otros hechos delictivos, deberá ponerse inmediatamente en conocimiento del Juzgado dicho extremo ' (folio 143), y lo mismo en todos los autos posteriores (folios 154, 166, 179, 213 y 246) por quienes realizaban la investigación no se dio cuenta al Juzgado de la posible estafa de seguro, ahora objeto de esta causa, hasta el oficio de los folios 187, 191 192 (se deduce que anterior al 17-7-2012), pero ni el auto de 17-7-2012 ni los posteriores ordenaron nada relativo a la estafa , limitándose el Juzgado nº 2 de Avilés, ante el informe de 5-11-2012 (folios 251 y siguientes, especialmente folios 273 y 274) a acordar por auto de 8-11-2012 (folios 286 y siguientes ) el cese de las intervenciones telefónicas sin mención alguna a la posible estafa, siendo por oficio de 13-12-2012 cuando la Policía solicita al Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés la apertura de pieza separada por esclarecer la supuesta estafa (folios 6 y 31 a 34), lo que provocó la incoación de las Previas 1077/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, en las que sólo se acordó por auto de 7-3-2013 la acumulación a la presente causa (folios 106 a 114), la cual, en forma de Previas 313/2013 de dicho Juzgado de Gijón, se incoó en virtud de atestado de la Policía de 8-1-2013 (folios 3 y siguientes) por auto de 17-1-2013 (folios 93 y 94), en el que ninguna alusión se hizo a las intervenciones telefónicas.

Y frente a lo expuesto no vale para justificar la falta de autorización judicial alegar que se trató de un hallazgo o descubrimiento casual, porque no había conexión objetiva entre los delitos que eran investigados mediante la intervención telefónica autorizada en las Previas 1371/2011 del Juzgado nº 2 de Avilés y el nuevo delito de estafa, y solo había una conexión subjetiva parcial entre lo investigado en aquella causa y la estafa objeto ahora de ésta, pues de los cinco acusados en ésta solo uno, Conrado , coincide con los más de diez investigados en aquella (solo en el auto de 17-7-2012, folios 194 y siguientes, se menciona a 12 investigados).

Como ya decíamos en nuestra sentencia de 30 de Septiembre de 2017 , dictada en un caso similar al de la presente causa y derivado como la presente de las Previas 1371/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, ' De las anteriores consideraciones resulta que no nos encontramos en el caso, frecuente el la práctica, de una causa que se inicia por deducción de testimonios, sino ante el caso, igualmente frecuente, de una causa penal que se inicia en virtud de atestado, en este caso instruido a raíz del descubrimiento, en el curso de una intervención telefónica autorizada para la investigación por un delito contra la salud pública, de datos indiciarios relativos a la posible comisión de un delito de estafa, distinto e inconexo con el anterior.

Es decir, estamos ante los llamados por la doctrina descubrimientos casuales relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen) e inconexos con los que son objeto de la causa . Sobre tales hallazgos o descubrimientos conviene recordar la doctrina de la Sala Segunda que, tras subrayar la vigencia del principio de especialidad, que justifica la intervención sólo al delito investigado, añade que los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida de seguir investigando el nuevo delito ...'( STS 25/2008 , 940/2011 , 792/2007). En este sentido, la doctrina de la Sala (STS, 19-11-2013 ) exige que cuando en el marco de una investigación con intervención telefónica en averiguación de un delito, aparece otro diferente, de acuerdo con el principio de especialidad delictiva en la investigación, debe comunicarse el hallazgo al Juez instructor y éste ampliar la investigación al nuevo delito, recordando la STS 291/2013 que 'lo esencial es que exista conocimiento temporáneo por parte del Juez del nuevo delito, y ya en las mismas diligencias o en otras, autorice la investigación con base en lo hallado en la investigación inicial', lo que en este caso, no consta que se hubiera hecho .'A esa doctrina jurisprudencial hay que añadir ahora, tras la Ley Orgánica 13/2015, y como corroboración de la misma, los artículos todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 588 bis a , cuyo apartado 1 exige que para acordar, entre otras medidas de investigación, una intervención telefónica que medie autorización judicial con sujeción, entre otros, al principio de especialidad, el cual según el apartado 2 del mismo precepto 'exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva', 588 bis i , titulado 'Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimiento casuales' y que remite a lo dispuesto en el artículo 579 bis , que tiene la misma rúbrica y cuyo apartado 1 establece que el resultado de la medida de investigación 'podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal', añadiendo el apartado 2 que 'A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen', y el apartado 3 que 'La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce.' Por último, conviene añadir que los apuntados defectos en la intervención telefónica y que determinan su nulidad, no pueden subsanarse mediante el testimonio de los Policías que intervinieron en las escuchas ( STS de 3-4-2017 ).

4. Indicios o motivos para sospechar de la posible estafa de seguro había, y así lo expresó la aseguradora ALLIANZ en su informe de 28-12-2012 (folios 50 y 51), pero a) aunque todos los acusados manifestasen unánimemente que su lesión consistía en 'cervicalgia', lesión de difícil objetivación si no tiene un correlato anatómico o radiológico, es difícil negar la realidad la existencia de tales lesiones sin un informe médico-forense que nadie pidió, máxime cuando la Policía Local da cuenta de que en el lugar del hecho compareció una ambulancia que trasladó a los lesionados (aparentemente) al Hospital de Jove, b) en cuanto a la sentencia del Juzgado de Cangas de Onís de 15-1-2004 desestimando una demanda de Conrado contra ALLIANZ por un supuesto accidente de tráfico y la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 16-6-2004 confirmando la anterior, lo cierto es que, además de solo constar en autos copias simples (folios 81 a 86), no consta que se mandase proceder contra Conrado por supuesta estafa ni que ALLIANZ presentara denuncia por ello, c) en cuanto al Juicio de Faltas nº 1479/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón que se menciona al folio 50, no consta absolutamente nada del mismo, ni sobre qué versó, ni si Conrado y Juan Miguel efectivamente fueron allí denunciados, ni por qué, ni si los dos eran denunciados por lo mismo o eran denuncias cruzadas de uno contra otro, y d) no ayuda mucho a estos indicios la actitud de la aseguradora, que pese a ser la supuestamente perjudicada no denunció, que no se personó en tiempo y forma, y solo aportó la documentación que se le pidió a rastras y después de un tercer requerimiento bajo apercibimiento de desobediencia (folios 357 y 359 a 366).

Vistos los artículos 790 a 792 , 144 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación

Fallo

QUE, estimando los recursos de apelación interpuestos por Conrado , Inmaculada , Juan Miguel , Nieves y Ángela , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 220/2015, y en su lugar debemos absolver y absolvemos libremente a los dichos apelantes del delito de estafa de que venían acusados por los hechos objeto de esta causa, y declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . - La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinticinco de Octubre de dos mil diecisiete.