Sentencia Penal Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 286/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00184/2017
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Equipo/usuario: A26
Modelo: SE0200
N.I.G.: 47186 43 2 2016 0003701
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000286 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Juan Ignacio
Procurador/a: D/Dª CRISTOBAL PARDO TORON
Abogado/a: D/Dª RAMON MANUEL LOPEZ SOTO DE PRADO
Recurrido: Noelia
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado/a: D/Dª PILAR SANCHEZ REPRESA
Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000291 /2016
Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID
SENTENCIA Nº 184/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
En VALLADOLID, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo
RP 286/17 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 291/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid
por delito de apropiación indebida seguido contra Juan Ignacio . Han sido partes en esta segunda instancia:
-Como apelante: el referido acusado bajo la representación del procurador Sr. Pardo Torón y la defensa
del letrado Sr. López Soto de Prado.

-Como apelados: La acusación particular ejercitada por Noelia , bajo la representación de la
procuradora Sra. Manzano Salcedo y la asistencia de la letrada Sra. Sánchez Represa. Y el Ministerio Fiscal
en la representación que le es propia.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, con fecha 14 de febrero de 2017 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: ' UNICO.- Probado y así se declara Juan Ignacio y Noelia estuvieron casados entre sí. Su matrimonio se disolvió por Sentencia de divorcio de 28.12.2012 recaída en Proceso nº 662/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Valladolid .

Para confeccionar la declaración del IPF del ejercicio tributario de 2014, la Sra. Noelia encargó a Feliciano , socio del Gabinete de Estudios Tributarios, la confección y presentación en la AEAT del correspondiente impreso. Por error material de éste, se presentó referida liquidación (que resultó con el derecho a devolución a favor de la obligada tributaria ya mencionada de 1.504,60€) pero se indicó - equivocadamente- como cuenta a ingresar dicha devolución no la de Noelia sino la que quien fue su esposo el aquí acusado Juan Ignacio y que era la cuenta de Bankinter NUM000 . La AEAT realizó el 29.7.2015 un ingreso en la mencionada cuenta de Juan Ignacio por importe de 1.504,60€.

La Sra. Noelia , a finales de diciembre de 2015 y dado que no había recibido cantidad alguna en su cuenta, se puso en contacto con Feliciano quien, tras las investigaciones correspondientes, se percató del error producido y el 8.2.2016 envió una carta por correo certificado a Juan Ignacio comunicándole lo sucedido y pidiéndole que ingresase la cantidad recibida en la cuenta de Noelia . Juan Ignacio no fue a recoger a Correos la carta mencionada. Previamente Noelia , el 21.1.2016 había enviado un correo electrónico a quien fuera su esposo enterándole de lo ocurrido y pidiéndole que le hiciera una transferencia cuanto antes, lo que no llegó a hacer Juan Ignacio hasta el día que se dirá.

El 12.4.2016 Juan Ignacio declaró como investigado, por estos hechos, en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid. Más tarde, en concreto el 28.4.2016 Juan Ignacio presentó un escrito en la AEAT donde daba cuenta de lo ocurrido y pidiendo la subsanación del error padecido. La AEAT en escrito firmado electrónicamente el 4.5.2016 por la Jefa Adjunta de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria, comunicó a Juan Ignacio que en aplicación de la normativa vigente el obligado tributario no podía exigir responsabilidad alguna a la Administración Tributaria en los casos en que la devolución se hubiese enviado al número de cuenta designado por aquél.

A pesar de ello Juan Ignacio mantuvo en su cuenta o al menos a su disposición la mencionada cantidad de 1.504,60 euros hasta el 3.1.2017 en que la ingresó en la cuenta de la Sra. Noelia .'

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: Condeno a Juan Ignacio como autor de un delito de apropiación indebida del art. 254 CP ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, al que impongo la pena de CUATRO MESES DE MULTA ( 4 meses ) con cuota diaria de SEIS EUROS ( 6€ ) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Juan Ignacio deberá abonar a Noelia los intereses -interés legal del dinero- de 1.504,60 euros, devengados entre el 5.5.2016 y el 3.1.2017.

Todo ello con imposición de costas incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Juan Ignacio , que fue admitido en ambos efectos y, practicados los traslados oportunos, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a Juan Ignacio como autor de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, bajo la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del citado Código para el caso de impago. En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Noelia los intereses -el interés legal del dinero- de 1.504,60 euros devengados entre el 5-5- 2016 y el 3-1-2017. Todo ello con imposición de las costas de la instancia incluidas las de la acusación particular.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la defensa del acusado Sr. Juan Ignacio solicitando se dicte otra que anule totalmente o al menos parcialmente la anterior, planteando diversos motivos de impugnación que trataremos por separado.



SEGUNDO.- Se solicita, en primer término, la nulidad de las actuaciones alegando falta de competencia del Juzgado de lo Penal, al considerar que estamos exclusivamente ante una cuestión civil cuya competencia correspondería a los órganos de la jurisdicción civil.

Tal pretensión no puede prosperar.

En primer lugar, porque el recurrente parte como cierta de una premisa que es precisamente la cuestión objeto del debate y del enjuiciamiento.

En segundo término, porque los órganos penales son los únicos que tienen jurisdicción para establecer, dentro del marco de un proceso penal donde existe acusación, si concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo o tipos penales por los que se acusa, es decir para decidir si los hechos enjuiciados son constitutivos o no de delito.

Encontrándonos en una causa penal seguida contra el recurrente por unos hechos objeto de acusación calificándose los mismos como constitutivos de delito de apropiación indebida, cuya penalidad considerada en abstracto no supera los cinco años de prisión, es claro que la competencia para su enjuiciamiento y fallo corresponde al Juzgado de lo Penal conforme a lo dispuesto en el artículo 755 en relación con el artículo 14.3 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- También se plantea la nulidad de actuaciones por estimar que habiéndose acusado inicialmente tanto por el Fiscal como por la acusación particular por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal , la ampliación hecha por el Mº. Fiscal, al inicio del juicio, incorporando la acusación alternativa por el delito del artículo 254 del Código Penal supondría una vulneración del derecho a conocer la acusación que le habría ocasionado indefensión, lesionando el artículo 24 de la Constitución Española .

Este motivo tampoco puede ser acogido, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en sentencias de 29-5-2014 , 22-10-2004 y 5-12-2005 , entre otras.

En esta última se declara lo siguiente: '...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el artículo 732 como en el 788.4 LECrm (precepto actualizado) y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S.

de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del actual art. 788.4 LECrim que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones similares. La STC 33/2003 recuerda que desde la STC 12/1981 , se viene declarando que 'la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: 'la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación', y 'que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'; en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión' , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación'.

En el caso presente se cumplen estos presupuestos: 1º) El Fiscal está habilitado para la modificación de las conclusiones que efectuó introduciendo esa imputación alternativa consistente en el delito del artículo 254, junto con la inicial del delito del artículo 253 del Código Penal .

2º) Dicha modificación se llevó a cabo en momento procesal adecuado, concretamente al inicio del juicio antes de comenzar la práctica de la prueba. Téngase en cuenta que las conclusiones provisionales pueden ser modificadas por la acusación tras la práctica de las pruebas, con arreglo a la previsión del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo la defensa pedir aplazamiento durante diez días para preparar las alegaciones que estime adecuadas y aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, como se ha indicado.

3º) La defensa conoció esta petición alternativa incluso al principio del juicio antes del inicio de la prueba.

No solicitó aplazamiento alguno, ni propuso nueva prueba. Pudo orientar y enfocar su intervención durante el desarrollo de la prueba y en la fase de informes y alegaciones en la forma que consideró pertinente en relación con los delitos por los que se le acusaba. Es decir, tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo señalado en la sentencia.

4º) No existió alteración alguna de los hechos por los que se acusaba que se mantuvieron en sus mismos términos. Hay identidad de los hechos punibles de forma que el relato fáctico señalado por la acusación fue el que constituía el objeto del juicio contradictorio.

5º) Los delitos del artículo 253 y 254 del Código Penal son homogéneos, tienen la misma naturaleza siendo ambas modalidades del delito de apropiación indebida y el hecho que configura ambos tipos es sustancialmente el mismo: la apropiación indebida, consciente y voluntaria, por el autor del hecho de bienes o dinero recibidos y que no le pertenecen; siendo el delito del artículo 254 más benévolo que el del 253 pues está castigado con penas más leves. Es más, esta homogeneidad se desprende claramente, como señala el Fiscal, de la primera frase del artículo 254 al decir: 'quien fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena' configurándose como un delito residual respecto del previsto en el 253.

Por lo tanto, se ha respetado el derecho al acusatorio y no se ha generado indefensión alguna al recurrente.



CUARTO.- Así mismo se aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24-1 de la Constitución ) bajo una serie de argumentos que entendemos carecen de fundamento.

La alegación de haberse seguido el procedimiento sin existir indicios racionales de criminalidad no puede sostenerse con rigor pues la presencia de tales indicios frente al Sr. Juan Ignacio , por unos hechos que revestían caracteres de delito de apropiación indebida, fue declarada por la Juez de Instrucción en el Auto de 12 de abril de 2016, resolución que adquirió firmeza y que dio lugar a la prosecución de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, a la acusación y a la apertura del juicio oral.

Indica el recurrente que se le ha acusado de un delito, el del artículo 253 del Código Penal , que no es procedente. Frente a ello debe señalarse que no sólo se le ha acusado por este tipo penal sino también, de forma alternativa, por el delito del artículo 254 del citado texto penal, por el cual finalmente ha resultado condenado en la sentencia de instancia. Esta cuestión ya ha sido contestada en el anterior fundamento al analizar el principio acusatorio, por lo que nos remitimos íntegramente a dichos razonamientos.

Dice que al testigo Feliciano no se le tomó declaración en la instrucción cuando debería haberse hecho, posponiéndose la misma hasta la vista oral. Al margen de que no aludió a esta circunstancia como cuestión de nulidad al inicio del juicio, no alcanzamos a comprender dónde se puede encontrar la infracción al derecho a la tutela judicial efectiva cuando a dicho testigo se le tomó declaración en el acto del juicio oral, que es el momento en que se han de practicar válidamente las pruebas, llevándose a cabo la misma bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, con intervención en la misma de la Defensa realizándole las preguntas que estimó procedentes.

Entiende menoscabado el principio de contradicción por cuanto en la sentencia se realiza una calificación jurídica indicando que el acusado de forma consciente y deliberada mantuvo el dinero de su propietaria en su patrimonio hasta que el 3 de enero de 2017 lo devolvió y que estuvo reteniendo y apoderándose de esa cantidad durante más de 17 meses', introduciéndose una variable nueva como es la consciencia y deliberación y la retención y apoderamiento que -según el apelante- no han podido ser discutidas en el juicio oral. Tampoco cabe estimar tal argumento. En los hechos del escrito de acusación del Fiscal se describe que ' Noelia en numerosas ocasiones ha reclamado al acusado la devolución del dinero sin haber atendido el acusado a sus peticiones' . Y la acusación particular recogía en sus hechos que a pesar de las reiteradas reclamaciones por distintos medios por parte de doña Noelia y del asesor fiscal, el acusado ha hecho caso omiso jactándose (de) su intención de no devolverlo y haberlo utilizado para otras cuestiones de índole personal. A través de tales hechos, que formaron parte del contenido del juicio oral, se contemplaba con suficiencia el elemento subjetivo del tipo tanto en lo referente al conocimiento de que ese dinero no era suyo sino de su ex esposa como en lo atinente a la voluntad de retenerlo y no devolverlo lo que equivale al apoderamiento. Basta observar la fase inicial del juicio para comprobar que el debate se centra en determinar si existe o no intención de apropiación, haciéndose alegaciones por la defensa y las acusaciones explícitamente respecto de ello. Por lo tanto, estos elementos pudieron ser plenamente discutidos en el plenario.

Denuncia finalmente que la sentencia no está debidamente motivada. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada de forma que haga comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo bastante una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007 de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado tal derecho cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a las pretensiones aducidas con independencia de que tal decisión sea estimatoria o desestimatoria, frente a la cual esté en condiciones de poder impugnarla mediante los recursos legalmente establecidos.

El Juez de lo Penal da contestación a las cuestiones previas planteadas por la Defensa al inicio del juicio. Así mismo recoge una descripción de hechos probados completa y perfectamente comprensible. En los razonamientos jurídicos explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. En concreto tiene en cuenta, para fundamentar la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 234 del Código Penal , una serie de elementos probatorios que pondera en el fundamento tercero razonando las conclusiones que alcanza. En primer lugar, valora la documental relativa al divorcio entre el acusado y la Sra. Noelia declarado en sentencia de 28-12-2012 , así como la documental y la testifical del asesor fiscal Sr. Feliciano sobre el error padecido al confeccionar la declaración de la renta de la Sra. Noelia del ejercicio 2014, con resultado a devolver en la cantidad de 1.504,60 euros, al facilitar como cuenta bancaria la que correspondía al acusado. Se hace referencia a la documentación sobre el ingreso de esa cantidad en la cuenta de Juan Ignacio el 29 de julio de 2015. Se examina la declaración de la perjudicada y la documental acerca de las reclamaciones que esta hizo al acusado poniéndole de manifiesto el error y reclamándole la devolución de dicha suma de dinero. Se valoran las manifestaciones del acusado poniéndolas en relación con lo que dijo ante la Juez de Instrucción.

El Juzgador otorga importancia, para la apreciación del requisito subjetivo del delito, a la respuesta dada por la AEAT de 4-5-2016 al acusado sobre el error detectado y que era él quien debía devolver el dinero, junto con la documentación del ingreso efectuado por este el 3 de enero de 2017, tomando en consideración el tiempo transcurrido en que tuvo en su poder esa cantidad de dinero que no le correspondía. Así mismo pone en relación esas conclusiones con los elementos que configuran el tipo del artículo 254 del Código Penal cuya doctrina legal desarrolla en el fundamento de derecho segundo, haciendo la pertinente subsunción jurídica.

En consecuencia, el Juez de lo Penal ha explicado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas y la participación del acusado en los mismos. El recurrente obtuvo, por lo tanto, una resolución debidamente motivada con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo cual lleva a concluir que no se ha producido quebranto alguno del derecho a la tutela judicial efectiva.



QUINTO.- Seguidamente procede analizar los motivos del recurso referidos a la vulneración de la presunción de inocencia y a la existencia de error en la apreciación de la prueba. Se indica que el acusado nunca ha negado que se produjera el ingreso en su cuenta corriente de la cantidad de 1.504,60 euros y ha admitido que ese dinero no le pertenecía. Sin embargo, no se ha negado a devolverlo tratándose de un retraso en la devolución que no ha de ser penalizado pues no ha tenido voluntad de apropiación ya que antes de devolverlo deseaba realizar comprobaciones lógicas porque no se fiaba de su ex mujer ni de su asesor fiscal.

Revisadas las actuaciones, vemos que ninguna duda ofrece la acreditación de que el acusado en fecha 29 de julio de 2015 recibió en su cuenta bancaria la cantidad de 1.504,60 euros y que dicho ingreso se realizó por error al ser la devolución del impuesto de la renta correspondiente a su ex esposa Noelia del ejercicio 2014, estando divorciados desde diciembre de 2012. Por lo tanto, dicho dinero no le correspondía al acusado teniendo la obligación de devolverlo a la Sra. Noelia . Estos hechos, que constituyen el tipo objetivo del delito previsto en el artículo 254 del Código Penal , no se discuten, concurriendo respecto de ellos prueba documental que los demuestran de manera inconcusa.

La cuestión central del recurso reside en determinar si existe prueba de la intención o voluntad del acusado de no devolver esa cantidad una vez comprobó el error.

Los elementos subjetivos del delito, al pertenecer a la esfera íntima de la voluntad, únicamente pueden fijarse o establecerse mediante un proceso de inducción o inferencia a través de datos externos y objetivos.

En el supuesto examinado, entendemos que la valoración del Juez acerca de la apreciación de ese dolo de apropiación en la conducta del acusado es lógica y razonable. Los datos que avalan tal conclusión son los siguientes: 1º) En fecha 29 de julio de 2015 se realizó por error el ingreso de la cantidad de 1.504,60 euros en la cuenta bancaria del acusado. Con arreglo al documento de Bankinter al folio 34 en ese abono figuraba que el ordenante de la transferencia era la AETA, el concepto: devoluciones IRPF expe:2014 y el beneficiario Noelia .

2º) El 21 de enero de 2016 la Sra. Noelia envió por correo electrónico a Juan Ignacio un mensaje comunicándole el error padecido y solicitando le reintegrase esa cantidad en un número de cuenta que le proporcionaba. El acusado admite haberlo recibido. Y el 8 de febrero de 2016 el asesor fiscal remitió a este una carta por correo certificado poniéndole de manifiesto esta situación y reclamando la devolución, si bien el Sr. Juan Ignacio no fue a Correos a recoger el certificado.

3º) El 12 de abril de 2016 el acusado prestó declaración como investigado en este proceso penal, asistido de letrado, resultando claro que ya a partir de ese momento tiene constancia concreta de ese error y que el dinero era de su esposa correspondiente a la devolución del impuesto de la renta del ejercicio 2014 de esta.

4º) En fecha 4 de mayo de 2016 la Agencia Tributaria confirmaba a Juan Ignacio que a él le correspondía devolver al obligado tributario (a la Sra. Noelia ) esa cantidad que le fue ingresada por error, sin que la Administración tributaria tuviera responsabilidad alguna.

5º) El acusado no devolvió la citada cantidad de 1504,60 euros a la Sra. Noelia hasta el 3 de enero de 2017 cando estaba ya señalado y citado para el juicio oral, que se celebró el 13 de febrero de 2017.

Tales hechos se desprenden de pruebas directas, como la declaración de la perjudicada Sra. Noelia , de la testifical del Sr. Feliciano , junto con la documental que consta el autos acreditativa de esos extremos (declaración del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas del ejercicio 2014 de Noelia , sentencia de divorcio, certificado de Bankinter sobre ese ingreso por transferencia en la cuenta del acusado (folio 34), comunicaciones por correo electrónico de Noelia a Juan Ignacio (66 a 67) y la remisión de carta certificada por parte del asesor Sr. Feliciano (folios 68 y 69)).

A la vista de todo ello, entendemos que el acusado en los meses de agosto o septiembre de 2015, inmediatamente siguientes al ingreso de esa cantidad en su cuenta, ya estaba en condiciones de detectar que era un error y que no le correspondía a él sino a su ex esposa Noelia como consecuencia de la devolución de Hacienda relativo al IRPF del ejercicio 2014, al existir datos en la transferencia bancaria que así lo consignaban. Además en enero de 2016 recibe un correo electrónico de la Sra. Noelia informándole de tal error y pidiéndole que se lo reintegrase en su cuenta corriente. No consta que durante este tiempo el acusado haya desplegado un comportamiento activo tendente a la devolución.

Pero en todo caso, desde su declaración como imputado ante la Juez de Instrucción el 12-4-2016, con asistencia letrada, y desde luego a partir del 4-5-2016 en que le contesta la Agencia Tributaria, ninguna justificación plausible asiste al acusado para que no reintegrase el dinero a la Sra. Noelia , pudiendo hacerlo si así lo prefería mediante consignación ante el Juzgado, sin que lo hiciera hasta el 3 de enero de 2017, es decir 8 meses después. Estimamos lógico el criterio del Juez de lo Penal en el sentido de que este lapso temporal no puede considerase como una mera tardanza sino como una verdadera voluntad de no querer reintegrar el dinero a su propietaria, manteniéndolo en su cuenta corriente durante un plazo muy amplio como hemos dicho (8 meses), cuando ya estaban hechas todas las comprobaciones necesarias para conocer el error y la obligación de su devolución a la Sra. Noelia , la cual se lo había reclamado, incluso se mantiene en esa conducta a pesar de dictarse auto de imputación frente al mismo, de dictarse auto de apertura de juicio oral, de forma que devuelve el dinero solo un mes antes del juicio oral.

Estas circunstancias permiten inferir de forma inequívoca que no existía por parte del acusado una voluntad seria de devolución, siendo lógico afirmar el propósito de apropiación, pues únicamente procedió al reintegro ante la inminencia del juicio penal y las consecuencias que este pudiera acarrearle.

En consecuencia, existe una actividad probatoria de cargo que es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para acreditar de forma segura la presencia en la conducta del acusado no sólo de los elementos objetivos sino también de los subjetivos del tipo de apropiación indebida tipificado en el artículo 254 del Código Penal . No se observa equivocación alguna en la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Juzgador.



SEXTO.- Otro de los motivos de apelación consiste en afirmar que se ha infringido el artículo 254 del Código Penal por su aplicación indebida al entender que los hechos enjuiciados no son constitutivos de tal delito.

Partiendo del relato fáctico y de la fundamentación probatoria de la sentencia de instancia, lo cual ha sido confirmado en esta alzada, la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal no ofrece dificultad alguna.

Dentro de dicho tipo se castigan los casos de entrega de dinero o de alguna otra cosa mueble realizada por error siempre que el que lo reciba o bien niegue haberlo recibido o no proceda a su devolución debidamente una vez comprobado el error . En el caso enjuiciado concurren acreditadamente todos los elementos de dicho delito: 1º) Recibió en su cuenta la cantidad de 1504,60 euros. 2º) Ese ingreso se realizó por error ya que correspondía a la devolución de la declaración de la renta del ejercicio 2014 de su ex esposa Sra. Noelia .

3º) Conoció ese error a través del mensaje que le envió esta última que le informaba del error y le requería la devolución, conocimiento que quedó patente luego a través de la declaración que prestó en esta causa como imputado sobre tales hechos y de la comunicación de la AEAT. 4º) A pesar ser consciente de esta situación y del requerimiento de la perjudicada para la devolución del dinero, el acusado mantuvo el dinero en su cuenta corriente sin devolverlo de forma pertinaz y persistente hasta el 3-1-2017 (ocho meses desde la respuesta de la AEAT que se produjo el 4 de mayo de 2016), evidenciando una voluntad de apropiación del mismo, de forma que sólo lo restituyó ante la inminencia del juicio oral, haciéndolo un mes antes y cuando ya estaba citado para ese acto. El retener esta cantidad en su cuenta bancaria en la forma señalada supone incorporarlo a su patrimonio en una cuenta de su titularidad permaneciendo así dentro de su ámbito de exclusiva disponibilidad y perjudicando con ello conscientemente a su legítima propietaria al no poner esa cantidad a disposición de la misma. Se ofrece así el dolo integrante de dicho delito, como se ha razonado también en el anterior fundamento. Debe descartarse, por tanto, que nos encontremos ante una cuestión de carácter civil.

SÉPTIMO.- Con carácter subsidiario se formula censura contra la sentencia de instancia por infracción de ley aduciendo incorrecta aplicación del artículo 66 del Código Penal pues se debió considerar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, procediendo a la rebaja de la pena a dos meses de multa.

En este punto el recurso ha de ser estimado considerándose que existen razones suficientes para dotar a la atenuante de reparación del daño esa significación de muy cualificada que da lugar, dentro de la cobertura del artículo 66.1.2ª del Código Penal , a la imposición de la pena inferior en grado. El fundamento de tal cualificación reside en que se cumple el requisito de la reparación antes del juicio y, sustancialmente, porque se ha restituido la totalidad del importe en que se cifraba el principal debido (1.504,60 euros), teniendo ello relevancia en orden a la satisfacción efectiva de los derechos de la víctima, lo que ha de comportar la reducción de la pena en los términos indicados. El argumento de la tardanza de la devolución ha servido, en este supuesto delictivo tan específico del artículo 254, para determinar la presencia del requisito subjetivo, es decir para la configuración de la propia infracción penal. Por consiguiente, estimamos que la pena de dos meses de multa resulta proporcionada y adecuada a los hechos y la concurrencia de esta atenuante. A su vez la cuota de 6 euros diarios está perfectamente individualizada y razonada por el Juez de instancia atendiendo al nivel de ingresos del acusado según se desprende de la declaración del IRPF que obra en autos.

OCTAVO.- Por último, la parte apelante invoca, bajo el título de infracción de ley, la incorrecta aplicación del artículo 124 del Código Penal en cuanto incluye en la condena en costas las de la acusación particular.

Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo 1092/2002, de 10 de junio , y 1860/2002, de 11 de noviembre , la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, derivada de los artículos 123 y 124 del Código Penal , puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal de 1995 ).

2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3- 99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras).

De la anterior doctrina se desprende la desestimación de este motivo de recurso, pues en la actuación procesal de la acusación particular no puede apreciarse ni inutilidad, ni absoluta heterogeneidad con las conclusiones aceptadas en la sentencia. En efecto, ha aportado elementos documentales con trascendencia para acreditar los hechos, se ha impuesto condena por delito homogéneo con el de la calificación de aquella parte, como se ha expuesto, y su petición de indemnización respecto de los intereses, que es más concreta que la del M. Fiscal, si bien no se estimó en su totalidad, sí que se acogió parcialmente, como se describe en el fundamento séptimo de la sentencia.

Así pues, está debidamente justificada la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas.

NOVENO.- Todo lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de Juan Ignacio contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 291/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid , se revoca parcialmente la misma en el exclusivo sentido de apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, imponiéndole la pena de DOS MESES DE MULTA (2 meses) con cuota diaria de seis euros (6€), y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal para el caso de impago. Se confirman el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCION DE LEY del motivo previsto en el nº1 del art. 849 LECrim ., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.