Sentencia Penal Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 387/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0131803
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 387/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 222/2016
Apelante: D./Dña. María Rosa
Procurador D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID
Apelado: MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO SA, D./Dña. MINISTERIO FISCAL y D./Dña.
MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
Rollo de Apelación nº RAA 387/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 222/16
Juzgado de lo Penal 8 de Madrid
SENTENCIA Nº 184/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 16ª
Ilmo. /as. Sr. /as:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil diecisiete
Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del
Procedimiento Abreviado 222/16, procedentes del Juzgado de lo Penal 8 de Madrid, seguidas por delito de
apropiación indebida, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza
el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el procurador don

Francisco Esteban Cid, en representación de María Rosa , contra la sentencia pronunciada por el Ilmo.
Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 8 de Madrid, con fecha 26-7-2017 ; habiendo sido partes en
la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal y la procuradora doña
Begoña del Arco Herrero, en representación de MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO, S.A.; siendo
Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dª. María Rosa en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Moneytrans World entidad de pago, S.A., CON LA SUMA DE 1.246,66 euros y al pago de las costas procesales, excluidas las generadas por la acusación particular.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por el procurador don Francisco Esteban Cid, en representación de María Rosa , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando infracción del artículo 234 en relación con los artículos 252 y 74 del Código Penal , por considerar que es nulo el contrato aportado por la mercantil denunciante y, en su consecuencia, estima no cabe hablar de apropiación indebida.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron la acusada y los testigos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que son constitutivos de un delito de apropiación indebida del que estima autora a la acusada-apelante.



SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.



TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.



CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, con criterio que se comparte que la acusada suscribió con Moneytrans World Entidad de Pago, S.A., un contrato en virtud del cual esta mercantil, autorizada para la promoción y gestión de transferencias de dinero como Entidad de pago, otorgaba la condición de agente, por cuenta de tal titular, a la acusada para desarrollar tales tareas de promoción y gestión de transferencias de dinero. Relación contractual que, con el oportuno clausurado, se plasmó en el contrato de agencia que obra incorporado a los folios 24 a 33 de las actuaciones. Contrato que, pese a la alegación de nulidad que contiene el escrito de recurso de apelación, es reconocido por tal acusada, admitiendo que se llevó a cabo tal labor de promoción y gestión de transferencias de dinero, si bien excusando que se hizo a través de otras persones, lo que no es óbice para que ella, a falta de acreditación de una subrogación o sucesión empresarial participada a la denunciante y consentida por ella, sea la responsable de que los ingresos recibidos de los clientes para su transferencia, adelantada ésta por la Entidad de Pago, se ingresase en la cuenta de la misma antes de las 11 horas del día hábil siguiente.

Es más, se reconoce la captación y recepción de ingresos a los fines indicados de ser transferidos y que en buena parte fueron ingresados en la cuenta de Moneytrans World Entidad de Pago, S.A., si bien no en su totalidad, llegando incluso a recibir las comisiones correspondientes a tal relación de agencia.

El desfase o diferencia entre los ingresos recepcionados para transferencias y los ingresos que se hicieron en la cuenta de la Entidad de Pago para que ésta se resarciera de la trasferencia ya efectuada, constituye el importe apropiado que no se ha reintegrado a la mercantil denunciante.

No hay, pues, nulidad del contrato de agencia y la actuación de la acusada como agente mediador se inició y se desarrolló con plena virtualidad y eficacia contractual, dando lugar a la responsabilidad penal, no solo civil, apreciada en la sentencia de instancia.



QUINTO.- _Compartiendo el criterio del juzgador de instancia, no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues la misma se produce, no por el hecho de que los hechos enjuiciados el 3-7-2017 se remonten a septiembre de 2013, sino porque la tramitación procesal haya sufrido unas dilaciones extraordinarias por la inacción de la Administración de Justicia. Circunstancia que no concurre pues la instrucción practicada y sus posteriores trámites procesales se han producido conforme a una carencia y sucesión de trámites que cabe considerar ordinarios.

Cuestión distinta es que, como ha hecho el juzgador de instancia, la antigüedad de los hechos, junto con otras circunstancias, se haya ponderado para la individualización de la pena.



SEXTO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por el procurador don Francisco Esteban Cid, en representación de María Rosa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Madrid, con fecha 26-7-2017 , en su Procedimiento Abreviado 222/16.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al procurador apelante, al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, en representación de Moneytrans World Entidad de Pago, S.A.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.