Sentencia Penal Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 298/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000298/2018
NIG: 3803843220150007857
Resolución:Sentencia 000184/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000272/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Torcuato ; Abogado: Guillermo Herrera Hernandez; Procurador: Maria Victoria Rodriguez
Polegre
Encausado: Victorino ; Abogado: Javier Alberto Tapia Perez; Procurador: Maria Renata Martin Vedder
Encausado: Jose Carlos ; Abogado: Ines Fariña Gonzalez; Procurador: Ramses Antonio Quintero
Fumero
Interviniente: Rollo 51/18
Acusador particular: MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS S.L.; Abogado: Adasat Afonso Martin;
Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 mayo de 2018.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 298/18, derivado del Procedimiento
Abreviado nº 279/17, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes, de la una y como apelante D. Torcuato representado por la procuradora Dª María Victoria Rodríguez
Polegre y asistido por el letrado D. Guillermo Herrera Hernández, y por la otra el MINISTERIO FISCAL, y
MEMORA SERVICIOS FUNERARIOS SL. representado por la procuradora D.ª Montserrat Zubieta Padrón y
asistida por el letrado D. Adasat Afonso Martín

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 1 de diciembre de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Victorino del delito de falsedad en documento oficial del art. 392, en relación con el artículo 390.1 º, 2 ºy 3º del Código Penal .

Que debo absolver y absuelvo a Jose Carlos del delito de falsedad en documento oficial del art. 392, en relación con el artículo 390.1 º, 2 º y 3º del Código Penal .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Torcuato como autor del delito de falsedad en documento oficial del art. 392, en relación con el artículo 390.1 º, 2 º y 3º del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , de confesión y procede imponer al acusado por el delito la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del art. 56 del Código Penal , multa de 6 meses a cuota de 3 euros , con aplicación del art. 53 del Código Penal , en caso de impago o insolvencia. Pago de costas en 1/3 incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente se declara que Torcuato , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en hora no determinada del 18 o 19 de abril de 2015, trabajador de la funeraria Mémora, con ánimo falsario, alteró el certificado médico de defunción de Dña. Apolonia (fallecida el 18 de abril de 2015) fotocopiándolo y sustituyendo los datos identificativos con el fin de poder darle sepultura sin esperar las 24 horas reglamentarias y ordenó al trabajador de la funeraria Agustín que presentara la solicitud de licencia ante el Registro Civil único de Santa Cruz de Tenerife, que le fue denegada al sospecharse de la falta de autenticidad del certificado médico.



SEGUNDO.- El acusado, con el mismo fin e igual ánimo mendaz, como quiera que había fracasado su plan inicial confeccionó una licencia para dar sepultura a la misma como si fuera expedida por el Registro Civil único de Santa Cruz de Tenerife sobre la base de otra licencia que tenía en su poder, fotocopiándola y cambiando el nombre y demás datos.



TERCERO.- Concluida tal actuación volvió al Registro y obtuvo otra licencia para sustituirla por la primera presentada al sepulturero no logrando el cambio pues ya se había archivado con los documentos preceptivos por el Ayuntamiento de Tacoronte.

El acusado ha reconocido la autoría de los hechos desde el momento en que fue requerido por sus superiores para dar explicaciones sobre lo sucedido y ante los funcionarios del Registro Civil .



CUARTO.- No consta probado que los acusados Victorino Y Jose Carlos hubieran participado en estos hechos'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Torcuato impugna la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 8 de esta capital , condenándole como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal , en relación con su artículo 390 1 , 2 y 3, pues entiende que debe de aplicársele la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , y además con la consideración de muy cualificada, lo cual conlleva que deba tener su repercusión en la pena a imponer a tenor de lo recogido en el 66.1. 2ª del citado texto legal, mas aún cuando dicha resolución ya le apreció la de confesión (art. 21.4).

Antes que nada hemos de señalar que ha sido vía recurso cuando por primera vez el recurrente ha solicitado la atenuante de dilaciones indebidas por él esgrimidas. Es decir, nos encontramos ante un petición ex novo de una circunstancia modificativa de la responsaiblidad criminal del acusado o, lo que es igual, ha sido un su escrito de apelación donde por primera vez la ha invocado por cuanto ni en el de calificación provisional ni, posteriormente, en el plenario, donde elevó aquél a definitivo, ninguna referencia hizo a ella, precluyendo así el momento procesal oportuno para su alegación -tramite de calificación provisional o en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral-. No obstante lo dicho el Tribunal Supremo igualmente tiene declarado que ello no impide su valoración 'ex novo', via recurso, cuando su existencia se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de Enero de 1.981 , 11 de Junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de Junio de 2.000 , 8 de Junio de 2.001 ).

Sobre este tema es significativa su sentencia n.º 667/06, de 20 de junio , al señalar que '... sobre esta cuestión, esta Sala ha declarado que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo (equivalencia con el error de prohibición vencible, aún cuando, el Tribunal 'a quo' atribuya a dicha situación, equivocadamente, un efecto mutante del título de imputación) es aplicable la excepción a dicha regla genera, dado que, aún sin proposición de parte, la narración fáctica de la Sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar (véase SS.T.S. de 23 de febrero de 1.996 y 15 de diciembre de 2.000 y 21 de enero de 2.005 )'.

Pronunciándose en el mismo sentido en su sentencia n.º 55/2017, de 3 de febrero al indicar que '...La cuestión planteada 'per saltum' en la casación ha sido tratada repetidamente por esa Sala --SSTS 136/2015, de 18 de Marzo y 71/2016, de 9 de Febrero , entre otras--, señalando que la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación , dada la naturaleza de garantía constitucional que tiene el derecho a un juicio sin dilaciones, pero la dificulta, entre otras razones porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento, y ordinariamente la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico.

Como señala la STS 861/2014, de 2 de Diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal -- art. 11 LOPJ --. Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, admite excepciones -- STS 657/2012, de 19 de Julio --. La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse 'per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros -- SSTS 545/2003 de 15 de Abril , 1256/2002 de 4 de Julio , 344/2005 de 18 de Marzo , 157/2012 de 7 de Marzo y 861/2014 de 2 de Diciembre --.

La STS 777/2016, de 9 de Febrero , recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, en segundo lugar , la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada'.

Pues bien, y en consonancia con lo expuesto, en el caso de autos no cabe apreciar la atenuante esgrimida por el recurrente, pues este no sólo no señala de manera concreta los posibles periodos de paralización del procedimiento que justificase su apreciación, y además como muy cualificada como pretende, sino quede los hechos declarados probados no se infiere ningún dato que pueda justificar su aplicación, ya que de ellos lo único que se deriva es que los mismos acaecieron en abril de 2015 y ya en noviembre de de 2017 fueron enjuiciados, y aunque es cierto que entre ambas fechas pasaron mas de dos años, no lo es menos que el procedimiento durante ese tiempo no ha estado paralizado.

Así las cosas no ha lugar al recurso que nos ocupa.



SEGUNDO- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr , no haremos mención alguna sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato , contra la referida sentencia de 1 de diciembre 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , y, en consecuencia, procede confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.