Sentencia Penal Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 65/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/001316
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0001316
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 65/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 232/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Clemente
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO REDONDO SERENA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 12 de julio de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 184/2019
En el recurso de apelación penal: Rollo de Sala nº 65/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 232/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por delito de abandono de familia
promovido por D. Clemente dirigido por el letrado D. Alberto Redondo y representado por la procuradora
Dª. Mª Pilar Elorza, frente a la sentencia nº 134/19 dictada el día 06/05/19, con la intervención del Ministerio
Fiscal. Esponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria dictó con fecha 06/05/19 sentencia 134/2019 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Gaspar , antes conocido como Clemente , como autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONES, ya tipificado, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Clemente representado por la procuradora Sra. Eloraza bajo la dirección letrada del Sr. Redondo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 13/05/19, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 08/07/19, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero. Por providencia de 3 de julio se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados recogidos en la Sentencia de instancia y que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso de apelación se pueden resumir en tres, siendo el primero error en valoración de la prueba; vulneración de derechos fundamentales y principios rectores del derecho penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y en tercer lugar desproporción de la pena de prisión impuesta solicitando la imposición de la pena de tres meses de prisión para así poder ser de aplicación según la parte recurrente el artículo 71.2º del CP .

En relación a los dos primeros motivos del recurso, ambos se encuentran íntimamente relacionados entre sí, y es la valoración de la prueba efectuada, siendo indiferente quién presentó la denuncia, el motivo de efectuar la misma o por otra parte la opinión subjetiva de la denunciante en torno al cumplimiento o no de los requisitos requeridos por el tipo penal (en concreto la situación del menor). Lo relevante es si había una obligación legal de alimentos determinada en una Sentencia judicial (como es el caso y así se aporta testimonio de la Sentencia 567/15 de fecha 5/11/2015 ), si se propdujo el pago o no de la pensión alimenticia y las circunstancias que rodean a ese impago.



SEGUNDO.- Como bien saben las partes, este tipo del artículo 227 del CP requiere elementos objetivos (impagos reiterados de las pensiones determinadas por Sentencia firme), y elemento subjetivo consistente en ánimo doloso para impedir el pago de la pensión. Del análisis de las pruebas practicadas y en concreto de la documental, como bien analiza el Magistrado en la instancia los elementos objetivos quedan claramente acreditados, no habiendo procedido el recurrente en ningún momento al ingreso de forma voluntaria de la pensión debida. Es más, tampoco ha instado en ningún momento una modificación de medidas manteniendo una alegación de imposibilidad de pago de servicios jurídicos para ello. Tal impago se ha producido desde noviembre de 2015 que fue cuando se inició la separación y el primer ingreso no se produce hasta abril de 2018 una vez incoadas las presentes diligencias penales y es tomada declaración como investigado al recurrente, durante los tres meses consecutivos anteriores a la presentación del escrito de defensa. Debe recordarse a las partes que el periodo temporal en esta causa abarca desde ese momento inicial de noviembre de 2015 hasta la actualidad, y en consecuencia también los primeros meses desde la Sentencia civil son objeto de análisis desde el punto de vista penal.

Es por ello que debe traerse a colación el segundo elemento objetivo que es la capacidad económica del recurrente. Basta con que en algunas mensualidades haya acreditación suficiente de ingreso económico y que se ha producido el impago que ya ha quedado constatado para que se entienda que concurren los elementos objetivos del tipo. Pues bien, en los meses de septimebre a diciembre de 2016 queda acreditado con la documental que el recurrente ingresó nónimas, y así mismo en los meses de marzo a junio de 2015, no habiendo procedido a ingresar un euro a favor de la pensión de su hijo. Se alegan por su parte una serie de gastos judiciales por embargos, pero es que los mismos se han devengado con posterioridad a la fecha en que trabajó el recurrente, y es más, por un lado la cantidad de importes mensual es mínima, pero por otra parte se llegó de mutuo acuerdo a la cifra mensual a pagar como se demuestra de la lectura de la documental aportada y ya hubo impagos desde la primera mensualidad devengada. En resumen y al respecto de la capacidad económica que concluye el Magistrado en la instancia, la deducción que efectúa es correcta y lógica no observando error en la valoración de las pruebas.

En cuanto al elemento subjetivo que requiere el tipo es claro que concurre en el recurrente. La Sentencia de 16/07/2015 dictada por esta misma Sala recoge diversa doctrina en torno al elemento subjetivo requerido por el tipo del artículo 227 del CP : 'Como tiene declarado reiterada Jurisprudencia no es posible estimar que el legislador haya pretendido tipificar una conducta con responsabilidad estrictamente objetiva, sino una conducta de omisión dolosa ( art.12 CP ) que exige, pues, la necesaria culpabilidad del agente de acuerdo a los principios que rigen nuestro sistema penal ( art.5 CP ), ya que la prisión por deudas está expresamente prohibida por el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 e incorporado a nuestra Constitución , conforme a los arts. 10.2 º y 96.1 º de la misma, por lo que una interpretación contraria a este elemento espiritualista determinaría la inconstitucionalidad del precepto penal que estudiamos (en este sentido STS 28 de julio de 1999 ; 13 de febrero de 2001 ; entre otras muchas). De lo que se deduce que cuando el agente no paga la prestación económica a que viene obligado, no porque no quiera, sino porque se encuentra en una situación constatada de imposibilidad de poder hacerlo, esta situación excluye la voluntariedad al faltar la antijuridicidad de la conducta, por la existencia de un estado de necesidad o, si se quiere, por la inexigibilidad de otra conducta al sujeto' ( S.AP. Badajoz, Secc. 3ª, 30-enero-2004 ).

Ahora bien, a los efectos del enjuiciamiento debe tenerse en cuenta que 'la imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse, como apuntaba la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/1990, aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado) o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), teniendo en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, al acusado corresponde la prueba de su insolvencia justificativa. Resulta meridianamente claro que al acusado correspondía, por lo expuesto, la carga de probar la carencia de medios económicos, sin que se vulnere con ello en modo alguno el derecho a la presunción de inocencia que corresponde al acusado ' ( S.AP. Asturias, Secc. 2ª, 10-junio-2004 ).

El delito de abandono de familia regulado en el art. 227 Cp . requiere de un elemento doloso o subjetivo, consistente en la voluntad por parte del agente de no hacer efectiva la prestación, la intención genérica de no atender las necesidades del cónyuge o de los hijos, pero su concurrencia no exige un dolo específico.

No obstante, 'es preciso aclarar que la realización de pagos parciales de las prestaciones alimenticias establecidas judicialmente no pueden concebirse de forma automática como conducta excluyente del dolo.

Solo tienen tal virtualidad cuando responden a una verdadera imposibilidad del deudor para hacer frente a mayores abonos y evidencian una disposición e intención serias de cumplir sus obligaciones familiares en la medida real de sus posibilidades.' ( S.AP. Soria, 27- diciembre-2000 ).

En el caso que nos ocupa, es cierto que el acusado ha tenido diversos y breves trabajos temporales o ha permanecido en desempleo, pero pese a percibir los ingresos acreditados en algunos meses del año siguiente a la Sentencia civil a la que había prestado su conformidad, no abonó la pensión, sin que conste acreditado (y a él le correspondía hacerlo) que no pudo pagar o lo hizo en la medida de sus posibilidades patrimoniales. Consecuentemente, también concurre el elemento subjetivo del tipo penal y no debe estimarse el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida, considerando correcta la valoración de la prueba celebrada en inmediación que efectuó el Magistrado.



TERCERO.- .Pasemos al segundo motivo de recurso en relación a la concreción de la pena. La Magistrada de instancia ha acudido a la mitad inferior del tipo cifrando la pena en cuatro meses de prisión.

Se solicita por la parte una rebaja en esa pena con alegación del artículo 71.2º del CP , pero es que el citado tipo tampoco es de aplicación, exigiendo para la conversión automática que la pena impuesta sea inferior a tres meses de prisión, no contemplado la posibilidad de conversión automática si son tres meses de prisión exactos como sucede en el caso de autos si se acudiera a la pena mínima del tipo del artículo 227 del CP .

Por otra parte no se observa error alguno en la concreción de la pena, estando dentro del límite legal establecido. Es por ello que se va a desestimar la última petición, concretando la prisión en cuatro meses y confirmando la Sentencia recurrida en todo su contenido.



CUARTO. - A la vista de la desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas devengadas en la tramitación del presente recurso de apelación deben ser satisfechas por la parte recurrente conforme al artículo 239 y 240 de la LECR .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sar. Elorza Barrera en nombre de Clemente contra la Sentencia 134/19 de efcha 6/05/2019 dictada en causa Procedimiento abreviado 232/18 del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria , confirmando la citada resolución en todo su contenido y declarando que las costas devengadas en la tramitación del recurso de apelación interpuesto deben ser satisfechas por la parte recurrente conforme al artículo 239 y 240 de la LECR .

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.