Sentencia Penal Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 51/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 51/2020
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOTRIL -ROLLO 74/19-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 18/2018
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE MOTRIL
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 184 /2020
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
Dª. María Aurora González Niño.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Pedro Ramos Almenara.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a nueve de junio de 2020.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el procedimiento abreviado nº 18/2018, instruido por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 5 de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril, Juicio Oral nº 74/2019,
por un delito de quebrantamiento, siendo partes, como apelante Marcelina , representada por el Procurador don
Gabriel García Ruano y defendida por el Letrado don Francisco Perez Cardona y como apelados e impugnantes
del recurso, el Ministerio Fiscal y Anibal representado por la Procuradora doña Elena Robles Cardona y asistido
del letrado don José López Avalos, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que
expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Se dirige la acusación contra Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que se hace constar que el día 24 de diciembre de 2017 el referido acusado mandó a su esposa Marcelina diferentes mensajes a través de la red social Facebook, y ello pese a la prohibición de comunicación que pesaba sobre el inculpado respecto de la persona de Marcelina impuesta por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Motril de fecha 4 de agosto de 2017 .

No consta acreditado que Anibal fuera la persona que mandó el mensaje a la denunciante'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Debo absolver y absuelvo a Anibal por el delito de quebrantamiento del art. 468.2 del Código Penal por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcelina por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal al amparo del artículo 790 de la LECr. por inaplicación del artículo 468.2 del C. Penal.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diecisiete de marzo del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales del trámite, excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que penden sobre el Tribunal agravado por los efectos sobre las actuaciones procesales del Estado de Alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVD-19 dictado por Real Decreto 463/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia de instancia de carácter absolutorio e insta la condena de Anibal al constar los mensajes de Facebook y que estos fueron mandados por aquel.



SEGUNDO.- Dada la pretensión que se efectúa en el recurso, consistente en que la Sala condene al acusado absuelto, revocando con ello la decisión de primera instancia, resulta conveniente reiterar la doctrina que esta Sección mantiene al respecto; y así, razonamos en numerosas sentencias que esa operación resultaba inviable con arreglo a la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene ya firmemente consolidada en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad. Esta doctrina constitucional, iniciada en las STC 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre, prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más -decíamos- consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción penal para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las antiguas actas por el Secretario Judicial), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia, ( STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia. Pero esa posibilidad, antes de la última reforma del recurso de apelación en el proceso penal a la que nos referiremos más adelante, tropezaba con la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorizara semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

Volviendo al caso que nos ocupa, lo que propone la apelante, es una nueva valoración de la prueba de cargo distinta a la efectuada por el Juez a quo, negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le que está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta; pero a ese impedimento al éxito de la pretensión de condena que deduce la recurrente se añade otro más, derivado de la promulgación de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya redacción resulta aplicable al caso. El nuevo art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Y el art. 790-2 párrafo tercero dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. Todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte apelante deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.



TERCERO.- La apelante no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la de revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la nueva normativa procesal (también de la doctrina constitucional expuesta) y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias, lo que lleva aparejada la desestimación de plano de la petición de condena que contempla en su recurso, no sin antes hacer mención a que la valoración de la prueba personal, efectuada por el Juez de lo Penal en su acertada sentencia, es acorde con las reglas inherentes a un proceso de deliberación racional, en la medida en que la presunción de inocencia precisa, para ser enervada, algo más que las declaraciones testificales de personas unidas por relaciones previas con quien pretende la condena, contrarrestadas en el caso que nos concierne por otras del mismo valor probatorio.-

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso no se encuentra mérito alguno para hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelina contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Motril en los autos de Juicio Oral nº 74/2019, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los artículos 855 y siguientes de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-