Sentencia Penal Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 219/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2011/0456168
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 219/2020 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 265/2018
Apelante: Dña. Marisa
Procurador Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Letrado D. MANUEL ALONSO FERREZUELO
Apelado: D. Mateo y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
Letrado D. PABLO URRUTIA SANTOS
SENTENCIA Nº 184/2020
Ilmos/as Sres/as MAGISTRADOS:
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidente)
D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN
En Madrid, a trece de marzo de 2020.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 265/2018,
procedente del Juzgado de lo Penal nº Penal nº 31, seguido por un delito de frustración de la ejecución, siendo
apelantes Marisa , y apelados el Ministerio Fiscal y Mateo venido a conocimiento de esta Sección, en virtud
de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado,
con fecha veinte de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Se considera probado que, en virtud de demanda planteada por Marisa , en fecha del 9 de febrero de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón, en el procedimiento cambiario 1037/2009, dictó auto por el que se despachaba ejecución por importe de 32.049,43 euros de principal y de 9.000 euros de intereses de demora, gastos y costas, frente a la entidad ejecutada Transportes y Logísticas Panamericana SLNE, cuyo administrador era el acusado Mateo , con NIE NUM000 y sin antecedentes penales. El auto fue notificado personalmente al acusado el 26 de febrero de 2010.Mediante providencia de 29 de abril de 2010, el juzgado declaró embargados, a resultas de la ejecución, los vehículos siguientes: Chevrolet Captiva con matrícula ....

ZRT , Ford Transit con matrícula .... PJB e Iveco modelo 80E17 con matrícula .... NWB .

El acusado había vendido los vehículos Ford Transit e Iveco el día 9 de febrero de 2010.No se ha determinado si la entidad adquirente de los dos vehículos fue Transporte y Logística Reina del Camino SL, o bien Reciclajes y Transportes Luo SL.

No se ha acreditado que el acusado, al tiempo de la venta de los vehículos, fuera consciente de la subsistencia de una deuda derivada de un negocio concertado con Victorino , que había dado lugar al libramiento del pagaré objeto de la ejecución instada por su hija y posterior tenedora, Marisa .

No se ha demostrado que el acusado, al tiempo de la venta, fuera conocedor de la existencia del procedimiento ejecutivo o del despacho de ejecución, ni que considerara previsible su tramitación'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Se absuelve a Mateo del delito de alzamiento de bienes, ya definido, por el que se ha formulado acusación'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Marisa , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba sobre desconocimiento de la deuda por parte del acusado, y sobres el desconocimiento del procedimiento ejecutivo, y de ahí concluye como consecuencia jurídica en la concurrencia del elemento subjetivo y la necesaria estimación del presente recurso para que se revoque la dictada por el juzgado de lo penal n31 de Madrid, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, condenando al acusado en los términos del escrito de acusación de esta parte.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

La representación letrada del acusado absuelto también se ha opuesto alegando la imposibilidad jurídica de atender al recurso de apelación, mostrando su plena conformidad con la valoración de la prueba efectuada por el juez penal.



TERCERO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día dos de marzo.



CUARTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado penal absuelve Mateo del delito de frustración de la ejecución, alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal, del que era acusado, exclusivamente, por la Acusación Particular ejercida por Marisa .

Los motivos del recurso hacen referencia a un error en la valoración de la prueba que centra en dos cuestiones básicas para acreditar el elemento subjetivo del tipo como son el conocimiento de la deuda previa contraída con el padre de la ejecutante y el efectivo conocimiento del procedimiento cambiario al tiempo de disponer de los dos vehículos sobre cuya venta se centraba la acusación.



SEGUNDO.- Estamos ante un pronunciamiento absolutorio, basado en el examen de abundante prueba personal y documental, que concluye de forma rotunda negando la acreditación suficiente del esencial elemento finalístico que dotaría de relevancia penal a las ventas de los dos vehículos, si es que estuvieron guiadas por la sola voluntad de ocultar la existencia de bienes con la que hacer frente a responsabilidades crediticias.

La posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado absuelto en la instancia sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, está absolutamente descartada jurisprudencialmente por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto el principio de contradicción (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción) y el derecho de defensa (garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa). Aun cuando en el ámbito del recurso ordinario de apelación si está prevista legalmente la posibilidad de celebración de visita, y practica de prueba, no se ha solicitado, y como veremos son muchas las limitaciones impuestas en el caso de sentencia absolutorias, de modo que la respuesta ordinaria frente a esas sentencias absolutorias, solo podrá ser la declaración de nulidad en caso de error manifiesto arbitrariedad o insuficiencia del razonamiento probatorio.

La postura de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de la que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, o la más reciente 58/2018 establece que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

Acreditación del elemento subjetivo del delito. La STC 172/2016, de 17 de octubre, ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales.

En esa sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda y subraya de nuevo, citando a su vez la sentencia 88/2013 del mismo Tribunal, que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , y 205/2013, de 5 de diciembre, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ) También de forma específica la STC 172/2016 remarca que el TEDH ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o, en su caso, empeorar la condena. Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del TC 205/2013, de 5 de diciembre; 105/2014, de 23 de junio ; 191/2014, de 17 de noviembre ; y 105/2016, de 6 de junio.

Haciendo aplicación de dicha doctrina, y explicando la evolución de la propia jurisprudencia en lo que atañe a la acreditación de los elementos subjetivos del tipo la STS 576/2018 del 21 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 4036/2018 nos recuerda que los márgenes de revisión de sentencias absolutorias 'se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.' Para luego añadir, aclarando, que '[S]i bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las 'normas jurídicas' a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero .

Esta doctrina se ha visto reflejada en la reforma del art. 790 operada por la LO 41/2015, de 5 de octubre cuando establece 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

De todo ello cabe concluir que la única vía de impugnación contra una sentencia absolutoria basada en valoración de prueba personal es la posible declaración de nulidad, siempre, eso sí, que se justifiquen los presupuestos contemplados en el art. 790 de la L.E.Crim. No cabe, ya tampoco, la celebración de vista en segunda instancia, cuando se trate de sentencias absolutorias, pues ello exigiría una íntegra repetición de la totalidad de la prueba practicada, algo no previsto en nuestro ordenamiento. En ese sentido se pronuncia la reciente sentencia del TEDH Camacho Camacho vs Reino de España de 21 de septiembre de 2019. Así el art.

797.2 de la L.E.Crim establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Establecido los anteriores parámetros que deben guiar nuestra resolución ya podemos decir que en ningún caso el recurso se limita a plantear una cuestión de estricta subsunción jurídica, lo que veda de todo punto la posibilidad principal postulada en el recurso de que en esta segunda instancia se pueda revocar el pronunciamiento absolutorio y condenar al acusado. Tampoco es posible en nuestro modelo de recursos celebrar una vista con repetición íntegra de la prueba ya practicada en la instancia.

La única vía accesible de ataque a una sentencia absolutoria en la instancia basada de forma primordial en prueba personal, es la solicitud de nulidad por alguno de los tasados motivos expuestos en el art. 790 en su redacción: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



TERCERO.- En el caso concreto analizado la sentencia examina con detalle la totalidad del cuadro probatorio, establece los argumentos básicos expuestos por la prueba personal, lo confronta con los datos objetivos de la existencia del previo procedimiento ejecutivo y la efectiva y coetánea venta de los automóviles, pero, como bien destaca, recogiendo el parecer expuesto por el Ministerio Fiscal, no basta con la acreditación de la existencia de la deuda y la efectiva salida de determinados bienes de su patrimonio, pues la existencia de un crédito vencido y exigible, o de vencimiento inmediato y próxima exigibilidad, no supone un completo bloqueo o congelación de la capacidad de disposición sobre la totalidad del acervo patrimonial, sino que debe acreditarse la existencia de una voluntad defraudatoria tendente a ocultar de manera real o ficticia dichos bienes o derechos con los que el acreedor podía esperar satisfacer su crédito. Es ahí donde la sentencia hace especial incidencia.

El recurso incide a su vez en esas dos cuestiones, el conocimiento de la deuda previa con el padre de la denunciante y el conocimiento de la iniciación del procedimiento cambiario. Sin embargo, la sentencia hace un detallado análisis de las fechas de las distintas operaciones de venta (9 de febrero de 2010), fecha en la que se despacha la ejecución, pero al tiempo analiza que se desconoce la forma en la que se llevó a efecto el supuesto requerimiento previo de pago de diciembre, y se exponen los datos que suscitan una considerable incertidumbre sobre el negocio causal generador de los efectos cambiarios, un alejado negocio con el padre de la tenedora del pagaré del que había base documental como para sustentar que estaba todo saldado. O, como dice la sentencia, con el material probatorio disponible no es posible descartar con absoluta seguridad que la deuda no subsistiera, lo que ya de por sí excluiría cualquier intencionalidad dolosa de defraudar una expectativa de cobro de una deuda cuya existencia se desconoce. El recurso reitera su visión subjetiva y parcial que no consigue demostrar error o arbitrariedad alguna en el expreso razonamiento discursivo de la sentencia impugnada que no duda en responder a todas las cuestiones suscitadas. Así, examina también el dato de que la supuesta mercantil compradora tuviera el domicilio social en un inmueble que pertenecía al denunciado, dato del que afirma no consigue sustentar la tesis acusatoria.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisa contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de 2019 dictada en Juicio Oral núm. 265/2018 del Juzgado de lo Penal núm. Penal nº 31, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en Madrid a_____________________. Doy fe.