Sentencia Penal Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 468/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO HRN

37050100

N.I.G.: 28.092.00.1-2019/0015809

Apelación Juicio sobre delitos leves 468/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles

Juicio sobre delitos leves 957/2019

Apelante: D./Dña. Genoveva

Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

Letrado D./Dña. AURORA CUADRADO SANCHEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 184/2020

En Madrid, a 12 de marzo de 2020

Dª Araceli Perdices López, magistrado de la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2º de la L.O.P.J., ha visto el presente recurso de apelación de juicio de delito leve nº 957/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, seguido por unos presuntos delitos leves de injurias, en el que ha sido parte como apelante Dª Genoveva y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la magistrada-juez del indicado Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2019, con los siguientes hechos probados:

'Examinada y valorada conjuntamente la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral se declara probado que:

Primero.- Raimundo y Genoveva mantuvieron una relación sentimental durante dos arios, aproximadamente. El último año ambos convivían en el domicilio de Raimundo.

Segundo.- El día 5 de agosto de 2019 Raimundo mandó un mensaje de audio a Genoveva, en el que le decía: 'Eres una gilipollas. No sabes ser un padre y menos un marido. Eres tú, que eres una mierda, celosa de mierda (...) Si eres una celosa de mierda ¿qué quieres que haga yo? yo estaba bien y estaba aguantando mucho, que me tenéis la casa hecha una mierda, una guarrería todo, un vaso de leche encima del radiador, el radiador manchado (...) te dije la mesa está sucia y no la has limpiado lo tuve que hacer yo al día siguiente. (...) llevas aquí tres días metida y no has hecho nada. Me cago en la puta. Qué cojones. ¿Qué clase de mujer eres tú?'

Tercero.- El día 15 De agosto de 2019, Raimundo y Genoveva se encontraban de vacaciones en Cádiz. Por la mañana se produjo entre ellos una discusión, que se prolongó hasta el mediodía. Mientras almorzaban, Raimundo le dijo: '¿Sabes qué? Ahora mismo nos vamos a Madrid y sacas tus cosas de casa'. La denunciante se marchó entonces hacia el parking donde habían aparcado el vehículo en el que se desplazaban y le avisó de que estaba allí. En dicho momento Raimundo comenzó a mandarle mensajes de WhatsApp en los que le decía: Entre los mensajes remitidos por el número NUM000 aparecen algunos, que procedo a transcribir a continuación, del siguiente tenor literal:

* 'Vete a ti mar por el culo'

* 'NO quiero volver a verte en mi puta vida'

* 'Que te follen. Ya conseguiste. Que no mire'...' y no he mirado gilipollas'

* 'no quiero que vayas a mi casa. Lárgate de mi vida'

* 'loca de mierda'

* 'Estás loca'

* 'no quiero verte jamás'

* 'no me esperes que no voy'

* 'te jodes. No me importa nada tu puta cabeza'

* ' que te den'

* 'llama a quien quieras. Si te deportan para Perú mejor'

* 'solo as venido a qui a joder'

* 'pues vete a la mierda. Pues lárgate a Italia'

* 'que desaparezcan ya. Cojones'

* 'no quiero volver a verte. No lo entiendes'

* 'lárgate de mi vida'

* 'me estás jodiendo la vida'

* Estás loca de remate'

* 'quiero que te vayas ya de mi vida.'

* 'no te aguanto más. Ya te aguanté bastante'

* 'guarra'

* 'cerda'

* 'qué clase de mujer eres'

* 'estás loca de atar' 'que te den'

También le mandó un mensaje de audio en el que le decía: 'Escúchale, escucha el audio, que te estoy diciendo que eres una puta vaga. Me has sacado una puta pasta. Ninguna mujer me ha sacado el dinero que me has sacado tú, hija de la gran puta. Y encima pa esta mierda que me montas. Estás como una puta cabra. No quiero verte (...) Es que noquiero verte ni en el puto parking (...) lárgate ya a Madrid

Cuarto.- Ella, por su parte, le contestó:

Tú también' (vete a tomar por el culo'

* 'Tú estás enfermo. Eres muy malo. Me has traído para tratarme mal. Para hablarme como te da la gana y por este viaje tengo que callar y sonreir'

* 'Eres muy malo y perverso'

* 'Falso'

* 'porque tú me vas a volver loca. Y envejecrr'

* 'Eres muy perverso. Tu enfermo. Quieres hablarme y tratarme como te da la gana.'

* 'llamaré a un ambulancia o iré a la policía'

* 'no puede creer tanta maldad en ti'

* 'estás siendo demasiado perverso. Voy a tener que proceder de otra manera. Eso es lo que te gusta. Que mierda de persona eres'

* 'hijo de puta porque me dijiste vano a mafrid. Mira cuán malo y perverso eres. Te juró jamás nunca perdonaré esta mierda. Tú has hablado horrible en la mesa. Solo porq no quise hablar más. Porq solo me hablas mierdad'

* 'ni yo conchatumadre'

* 'pero eres demasiado perverso. Perverso mal. Demente. Muy demente

* 'que hablas enfermo. Tú no eres hombre. Eres un pobre maricón'

* 'que mierda eres tú'

* 'eres un enfermo mental'

* 'demente. Flso. Figidor'

Y con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Raimundo como autor de dos delitos leve de injurias por el que se seguía el presente procedimiento, a la pena de cinco días de localización permanente por cada uno de ellos, que deberá cumplirse en domicilio alejado del de la víctima. El condenado deberá proceder asimismo al pago de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Genoveva como autor del delito leve de injurias por el que se seguía el presente procedimiento, a la pena de un mes de multa a razón de seis euros, así como al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Dª. Genoveva, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contra la sentencia que condena a Raimundo como autor de dos delitos leves de injurias y a Genoveva como autora de un delito de igual clase, se articula en los siguientes motivos de impugnación:

- Infracción del art. 22. 4 del CP por no aplicarse la agravante de género al acusado porque las expresiones por él utilizadas implican una discriminación por razón de género, solicitándose que se le imponga por cada delito la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y subsidiariamente la de treinta días de localización permanente.

- Infracción del art. 57. 3 en relación con el art. 48. 2 y 3 del CP por no haberse impuesto al acusado las prohibiciones de aproximación y comunicación a la víctima por un periodo de seis meses con el fin de proteger a la víctima de continuar sufriendo injurias.

- Incongruencia en la pena impuesta a Genoveva al condenársela a una pena no solicitada por la acusación particular.

- Vulneración del principio acusatorio por cuanto ni se formuló denuncia por injurias frente a la recurrente, apuntándose que las conclusiones de la defensa del acusado estaban encaminadas a defender a su patrocinado, y solo cuando la juzgadora la interpeló para que solicitara condena para la apelante, lo hizo pero sin pedir pena alguna.

- Error en la valoración de la prueba, toda vez que si la recurrente insultó al Sr. Raimundo fue por a los insultos que este le dirigía y por la situación de vulnerabilidad en que se encontraba, estando orientadas sus expresiones a defenderse de sus ataques verbales, de manera que no concurriría el elemento subjetivo del tipo del art. 173.4 del CP, al no haber dolo ni ánimo vejatorio en su conducta, sino solo un animus retorquendi, por lo que procedería su absolución por el delito por el que ha sido condenada.

SEGUNDO.-En la sentencia no se hace pronunciamiento alguno sobre la agravante de género del art. 22.4 del CP solicitada por la parte recurrente.

Tras la introducción en el Código Penal a través de la Ley Orgánica 1/2015, de la agravante, la jurisprudencia vino a perfilar las características de esta figura, precisando que la agravación de la pena es procedente en todos aquellos casos en que la discriminación por razones de género, basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezca como motivo o móvil de la conducta ( STS 584/2018, de 23 de noviembre y 707/2018, de 15 de enero de 2019).

La STS 99/19, de 26 de febrero, que se cita en el recurso viene a otorgar un carácter cuasi objetivo a la agravante. Tras recordar la doctrina asentada en la STS de Pleno nº 677/2018, de 20 de diciembre, conforme a la cual la exigencia en el delito de maltrato del art. 153.1 del Código Penal de un elemento subjetivo del injusto, añadido al genérico de la consciencia y voluntad de la agresión, sería contraria a la fuente normativa, que exige voluntad de agredir, pero no reclama que el autor además muestre voluntad de dominar o discriminar, concluye que la misma se debe aplicar también a la agravante de género, relativizando el propósito del autor, matizando así la línea jurisprudencia que exigía que la discriminación por razones de género apareciera como motivo o móvil de la conducta.

Conclusión ésta a la que llega porque la identidad de fundamento que alumbró los tipos penales de los artículos 153.1, 171.4 , 172.2 y 148.4 del Código Penal permite predicar para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.4 el mismo presupuesto objetivo de una relación específica entre el varón-autor y la mujer-víctima.

Indica al respecto que ' La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica'.

Por ello, apunta, 'bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos'.

En el caso analizado y como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe de oposición a recurso, el hecho de ser o haber sido el condenado pareja de la agraviada forma parte del delito por el que se ha condenado, de forma que utilizarlo nuevamente para apreciar una agravante, supondría una vulneración del principio non bis in ídem. Sin olvidar que al encontrarnos ante delitos leves es de aplicación el art. 66.2 del CP que determina que en esta clase de delitos los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el precepto, en las que se especifican su determinación en función del juego de las atenuantes, agravantes y eximentes, lo que relativiza el juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la punición de los delitos leves.

Además en estos delitos, la imposición de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación es potestativa como se desprende del art. 57. 3 del CP ('podrán imponerse' dice el precepto). Solicitadas ambas en el recurso para que no se reiteren en el futuro comportamientos injuriosos, la juzgadora justifica su denegación en que para la evitación de hechos como lo enjuiciados basta la conminación que para el acusado supone la imposicion de las penas de libertad de localización permanente, argumento que debe compartirse, máxime a la vista de los términos injuriosos empleados también por la recurrente, que nos sitúan ante una pareja que usa expresiones descalificadoras en sus relaciones personales.

Los motivos por lo tanto deben desestimarse.

TERCERO.- Consta en la actuaciones que el acusado ya en su declaración ante el juzgado instructor señaló que su pareja le insultaba continuamente, solicitando su defensa en la comparecencia prevista en el art 798 de la LECrim que el juicio se siguiera también contra la recurrente por las injurias hacia el denunciado, por lo que el requisito de procedibilidad en que consiste la denuncia previa para perseguir la injurias que exige el art. 173. 4 del CP fue observado, habiendo manifestado el acusado al inicio del juicio oral que quería que se la condenara por sus insultos, y solicitado su letrado la condena de la recurrente por un delito de injurias. El que no se concretara la pena que se interesaba no supone vulneración alguna del principio acusatorio.

Una de las vinculaciones de éste principio viene constituida en el campo punitivo por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes.

La jurisprudencia venía admitiendo que no se producía vulneración del principio acusatorio cuando el órgano sentenciador se apartaba de la concreta petición acusatoria y desbordaba su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el Legislador en el correspondiente tipo penal, si motivaba justificadamente tal elevación. Tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 conforme al cual ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa' luego aclarado por el acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007 que vino a disponer que'el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena', se produjo un cambio en la línea jurisprudencial, recogido entre otras en STS como las de 12 de enero, 21 de febrero, 27 de abril y 28 de mayo de 2007, que proclaman como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena máxima concreta solicitada por la acusación. Y cuando esta no se ha concretado por la acusación, la pena que se debe imponer es la correspondiente al mínimo legalmente previsto en el tipo penal de que se trate.

Eso es lo que ha hecho la juzgadora, optando por la pena más favorable para la recurrente entre las contempladas en el art. 173. 4 del CP - localización permanente de cinco a treinta días, trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o de multa de uno a cuatro meses - que es la pecuniaria, que impone en su extensión mínima de un mes.

CUARTO.-Se viene exigiendo en el delito de injurias la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación y otro subjetivo, que se ha venido denominando 'animus injuriandi' y que implica la intención de causar un ataque la dignidad, fama o estima ajena, presumiéndose el mismo cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria. Así señala la STS nº 607/2014 de 24 de septiembre, que 'determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.)'.

Dado que el relativismo y la circunstancialidad caracterizan el delito de injurias, el significado ofensivo de las expresiones o palabras proferidas y la consiguiente afectación del honor o dignidad personal del destinatario, se determinará a través de una ponderación casuística de los factores y circunstancias concomitantes o concurrentes que influyan en la valoración de lo dicho o hecho por el sujeto activo, de manera que su acepción literal o gramatical puede perder todo o parte de su sentido injurioso en el caso de que se trate. Así se habla del animus jocandi o ánimo de bromear, del animus narrandi, o intención de narrar algo, del animus corrigendi o intención de corregir y también del animus retorquendi o intención de devolver injuria por injuria, siendo este último el que se pretende hacer valer en el recurso para a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, tanto en relación al momento en que la recurrente mandó sus mensajes, como a los acontecidos previamente con su pareja, defender la atipicidad del hecho a ella imputado.

Al respecto hemos de traer a colación la STS de 12 de febrero de 1991 (Rec. 68/1990), cuando viene a señalar que:

'El ánimo de devolver una previa injuria recibida, que en eso consiste el 'animus retorquendi', ha sido de siempre objeto de importantes controversias porque se ha estimado, por lo general, que el Derecho Penal no podía llegar a la compensación de las injurias que, trastocando todos los principios asumidos en defensa de la seguridad jurídica, supondría la anulación de un delito por la consumación de otro. La causa de impunidad, en definición más ajustada al enjuiciamiento penal, significa la respuesta a un acto jurídico mediante otro semejante o análogo, lo que de principio es totalmente inadmisible salvo aquellos casos excepcionales de riesgo actual e inminente en los que por hallarse en colisión intereses o deberes legítimos, constituye aquél 'contraataque' el único recurso para salvaguardar y proteger el bien jurídico comprometido. La conclusión más unánime de ésta Sala se encamina a que en los supuestos en que ese 'animus retorquendi' fuera admisible, su influencia en la acción penal únicamente podría originar efectos atenuatorios ( Sentencias de 27 de septiembre de 1.978 y 23 de diciembre de 1.989 ) en tanto en cuanto que si bien deberían conceptuarse como injuriosas determinadas expresiones, hablando en hipótesis, no se penarían éstas en la misma medida que si se tratare de injurias hechas sin razón ni motivo alguno pues es lógico que la persona que resulte ofendida por un delito de injurias por haber dado lugar a ellas mediante actos censurables aunque no punibles, no deba gozar de la misma protección del Derecho que quienes se comportan con exquisita corrección y sin embargo son injuriados sin causa que lo justifique. En cualquier caso y prescindiendo ahora de si tales condicionantes atenuatorios concurrirían en el supuesto de autos, es evidente y lógico que la viabilidad de esa intención enervante del dolo intencional requiera tres requisitos ineludibles. Que la injuria supuestamente padecida sea en calidad y cantidad semejante a la que se profiere por la retorsión. Que no haya transcurrido un término excesivamente largo entre una y otra. Finalmente, y como dice la sentencia de la instancia, que el destinatario de esa pretendida primera injuria fuere la misma persona que después responde con los actos y expresiones sometidas a juicio penal ya que en caso contrario, lo que aquí aconteció, carecería de sentido la conducta de quién sin título alguno pretende suplantar lo que un tercero no ha querido o no ha podido hacer.'

Esta doctrina, que es de aplicación al supuesto analizado, impide alcanzar el pronunciamiento absolutorio que se pretende, avocando a la imposición de la pena en el mínimo legal, que es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia, que en consecuencia debe ser confirmada.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debo desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles con fecha de 11 de noviembre de 2019, en el procedimiento de juicio por delito leve nº 957/2019.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.